בשבוע שעבר הוגשה לבית המשפט העליון עתירה נוספת, שישית במספר, נגד חוק יסוד 'הלאום' שאושר בכנסת לפני שלושה שבועות. מעבר לשיח הציבורי סביב משמעויות החוק ומלבד מחאתה של העדה הדרוזית, העתירות נגד החוק פותחות לראשונה סוגיה שהיא מהנפיצות במשפט הישראלי: האם בסמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוק יסוד של הכנסת, הנהנה לכאורה ממעמד חוקתי. תשובה חיובית של שופטי העליון לשאלה הזו והתערבות תקדימית שלהם בחוק יסוד, תהווה לדעת מומחים צעד דרמטי נוסף של המהפכה החוקתית מבית מדרשו של נשיא העליון לשעבר אהרן ברק. שרת המשפטים איילת שקד הזהירה בשבוע שעבר כי הכרעה משפטית כזו תהווה "רעידת אדמה ומלחמה בין הרשויות" – קרי, השופטת והמחוקקת.
חוקים "רגילים" של הכנסת נפסלו כידוע לא פעם ולא פעמיים על ידי שופטי בג"ץ, ובדומה לכך נפסלו החלטות ממשלה. מול הטענות כי הם חורגים מסמכותם ונוקטים "אקטיביזם שיפוטי", השיבו השופטים כי הם פוסלים חקיקה רגילה או החלטות ממשלה כאשר אלה סותרות את חוקי היסוד. אותה מהפכה שיפוטית מפורסמת של אהרן ברק התיימרה לשאוב את כוחה משני חוקי יסוד שחוקקה הכנסת עצמה – אגב, הייתה זו ממשלת ליכוד – בשנת 1992: חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' (העיקרי שבהם) וחוק יסוד 'חופש העיסוק'. הווי אומר: חוקי היסוד הם עקרונות העל של השיטה, שמכוחם ובאמצעותם מפעילים השופטים ביקורת שיפוטית ופוסלים חוק שלדעתם סותר ונוגד את ערכי התשתית המגולמים בחוקי היסוד.
אך מה קורה כאשר חוק היסוד עצמו הוא שעומד למבחן השופטים? האם יש בידם הסמכות לדון בו ואף להתנגד לו? ואם כן, מניין?
זוהי הדילמה העמוקה והתקדימית שמציבות בפני בית המשפט העליון שורת העתירות שהוגשו נגד חוק הלאום. במונחים משפטיים, העותרים מבקשים מבג"ץ להפעיל את דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". אם עד היום פסלו השופטים חוקים רגילים, כעת מבקשים העותרים נגד חוק הלאום כי לראשונה בהיסטוריה של ישראל יפסלו שופטי העליון חוק יסוד בכך שיקבעו כי הוא "אינו חוקתי". צעד כזה יציב את השופטים בראש הפירמידה כמי שקובעים את חוקי המגרש וגבולותיו, במקום המחוקקים, נבחרי הציבור.
את השופטים המכהנים אי אפשר כמובן לשאול לדעתם בנושא, אך אלה שפרשו לא מכבר סיפקו לפני כשנה הצצה לרוח המנשבת בין לשכות השופטים. מעשה שהיה כך היה: חוק יסוד 'הכנסת' קובע כי תקציב המדינה ייקבע באמצעות הצבעה שתתקיים פעם בשנה. בשנים האחרונות עקפה הממשלה שוב ושוב את החוק באמצעות "הוראה זמנית", וקבעה כי התקציב יהיה דו־שנתי. הוראת השעה הזו הלכה והפכה לשגרה. נגד החלטת הממשלה הזו הוגשה עתירה, בטענה שהיא סותרת את חוק היסוד. בספטמבר 2017 קיבלו שופטי בג"ץ את העתירה וביטלו את ההוראה הזמנית. על הדרך הם הביעו את דעתם העקרונית בנוגע לאפשרות של פסילת חוקי יסוד.
"אם ימצא בית משפט זה כי תיקון שנעשה לחוק היסוד פוגע בצורה חמורה במשטר הדמוקרטי, אין לשלול את האפשרות כי הדבר יוביל למסקנה החריגה שמדובר בתיקון חוקתי שאינו חוקתי ולכן יש לפסלו", קבע המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט אליקים רובינשטיין. ועל בסיס מה יפסלו השופטים חוקי יסוד? רובינשטיין הסביר: "בעיניי דומה כי במישור הערכי יש בישראל מקום ל'הנצחת' ערכים חוקתיים בסיסיים. לדוגמה, יסודות כמו הבסיס היהודי – והדמוקרטי – של המדינה על פי הכרזת העצמאות, או פגיעה בליבת זכויות האדם".
כך חשב גם השופט בדימוס סלים ג'ובראן, שכתב: "סבורני כי אין לסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות".
בפסק דין אחר כתבה הנשיאה דורית בייניש כי "במקרה כזה – ומוטב שלא יתרחש לעולם – יידרש בית המשפט להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. הגבלה זו על כוחו של המחוקק (ביטול חוק יסוד; נ"ב) חלה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן שבהם השינוי החוקתי פוגע בליבת הדמוקרטיה".
ח"כ בצלאל סמוטריץ, משפטן בהשכלתו, הגיב בחריפות לפסיקותיהם של רובינשטיין וג'ובראן: "דוקטרינת 'התיקון החוקתי הלא חוקתי' שבג"ץ אימץ היום בפסק דין בעניין התקציב הדו־שנתי, היא לא פחות מהפיכה שלטונית". סמוטריץ דייק בלשונו. באותו פסק דין בג"ץ אימץ את הדוקטרינה אך לא הפעיל אותה. ולא בכדי. דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" שנויה במחלוקת, ומעלה שאלות כבדות משקל על יסודות הדמוקרטיה: אם שופטים פוסלים חוקים באמצעות חוקי יסוד, כיצד הם פוסלים את חוקי היסוד עצמם? מנין הסמכות לעשות זאת? בהיעדר חוקה, על פי מה ייקבע מהו "תיקון חוקתי שאינו חוקתי"?
בניגוד לרובינשטיין וג'ובראן שכבר ראו את תאריך הפרישה באופק והתירו לעצמם להתייחס לנושא, נשיאת העליון הנוכחית, השופטת אסתר חיות, שישבה בהרכב שדן בתקציב הדו־שנתי, העדיפה לא להיכנס לדילמת ביטול חוקי יסוד: "לא ראיתי צורך להתייחס לסוגיה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי, ויש לקוות כי הדיון בה לא יידרש גם בעתיד".
בעקבות אהרן ברק
מי שסימן את המטרה ובעקבותיו הלכו שופטי בג"ץ היה השופט אהרן ברק, אבי המהפכה החוקתית. ב־2011 כתב ברק מאמר על "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" ובו סלל לראשונה את הדרך לפסילת חוקי יסוד. במאמר אחר הציע ברק כי ניתן לפסול חוקי יסוד מכוחה של מגילת העצמאות. למעשה, כבר בשנת 1995, בפסק דין 'בנק המזרחי' המפורסם, רמז ברק לאפשרות של פסילת חוקי יסוד: "דבר מקובל וידוע הוא שבתי המשפט בודקים את חוקתיותם של תיקוני חוקה. לא פעם נפסל תיקון חוקתי בהיותו לא חוקתי, וזאת לא רק בשל עניינים של 'צורה' כגון דרישת הרוב, אלא גם בעניינים של מהות", כתב.
גם השופטת חיות, בפסק דין בעניין חוק ההדחה, רומזת כי ניתן להפעיל את התיקון החוקתי הלא חוקתי כאשר "הוא שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה ומזעזע 'את אמות הסיפים של המבנה החוקתי'". כמובן, השאלה כעת היא האם חוק הלאום עונה על הגדרה זו.
המחקר המשפטי בישראל לא הרבה לעסוק בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". מי שכתב את המחקר המקיף ביותר בנושא הוא ד"ר יניב רוזנאי מהמרכז הבינתחומי בהרצליה. במסגרת מחקרו, שפורסם בהוצאת הספרים היוקרתית של אוניברסיטת אוקספורד, בדק ד"ר רוזנאי מה יחסן של מדינות העולם בנוגע לתיקון חוקתי שאינו חוקתי, קרי לפסילת חוקי יסוד. בלי שהתכוון לכך, הפך ספרו לאורים ולתומים בנושא גם בעבור שופטי העליון עצמם, שמצטטים אותו בפסקיהם ומן הסתם ימשיכו לעשות זאת.
"במחצית מהחוקות בעולם אי אפשר בכלל לשנות את עקרונות היסוד של החוקה, מאחר שיש סעיפים מפורשים שאוסרים זאת", מסביר ד"ר רוזנאי בשיחה. "ודאי שבאותם מקומות השאלה אינה מתעוררת, שכן גם אם הפרלמנט רוצה, החוקה מונעת ממנו. מכנים זאת 'פסקאות נצחיות'. בגרמניה למשל אסור לתקן חוקה באופן שיפגע בעקרונות הדמוקרטיים של הפרדת רשויות, שלטון החוק, זכויות וכו'. אצלנו בישראל אין פסקאות נצחיות ולמעשה ניתן לתקן את החוקה, כלומר את חוקי היסוד.
"במדינות שונות יש לבית משפט סמכות מפורשת בחוקה להפעיל ביקורת שיפוטית חוקתית על תיקונים לחוקה. כלומר, החוקה עצמה מעניקה לו את הסמכות הזאת. זה נהוג במזרח אירופה, למשל ברומניה, אוקראינה, קוסובו ומולדובה, ובמדינות באפריקה כמו אנגולה ותוניס. גם זה אינו המצב בישראל, מאחר שאין חוק יסוד מפורש שמעגן את האפשרות לפסול חוקי יסוד".
יש מדינות כמו ישראל, שלבית המשפט העליון שלהן אין סמכות מפורשת לפסול חוקי יסוד?
"בהחלט, אבל יש מדינות מערביות שגם אם אין בהן הסמכה מפורשת, בית המשפט שלהן קבע לעצמו שיש לו סמכות. כך למשל בגרמניה, צ'כיה ואוסטריה. בחלק מהמדינות בית המשפט אף ביטל סעיפי חוקה בפועל. השאלה של 'תיקון חוקתי שאינו חוקתי' היא שאלה של מדינות צעירות כמונו. בדמוקרטיות ותיקות, בעלות מסורת חוקתית עתיקה ומיושבת, אין ניסיונות לערער על עקרונות היסוד של השיטה. לא תמצא באנגליה ניסיונות כאלה. אתה רואה שבאמריקה הלטינית, באסיה ובאפריקה יש ניסיונות לשנות את עקרונות היסוד של החוקה. רק בשבוע שעבר נחקק באוגנדה תיקון חוקתי שהאריך את כהונת חברי הפרלמנט מחמש לשבע שנים, ובית המשפט ביטל את התיקון".
לדברי ד"ר רוזנאי, "השרה שקד אמרה נכון שבארה"ב ובאירלנד בית המשפט אינו מתערב בתיקוני חוקה, אלא שהיא לא אמרה הכול. החוקה האמריקנית היא הנוקשה ביותר בעולם, והליך התיקון החוקתי בה הוא המורכב ביותר. תיקון 27 לחוקה, שעסק בשכר המחוקקים, משהו שולי, עבר ב־1789 ואושר רק בשנת 1992, לאחר מאתיים שנה. באירלנד תיקוני חוקה חייבים לעבור משאל עם, לכן בית המשפט לא יבטל את החלטת הריבון".
בארצנו הקטנה חלוקים המומחים למשפט חוקתי בשאלה האם יש לבג"ץ סמכות לפסול חוקי יסוד, וכן בשאלה אם חוק הלאום עונה על ההגדרה של חוק יסוד הראוי להיפסל. מצד אחד נמצא אישים כמו פרופ' רות גביזון, הטוענים כי לבג"ץ אין סמכות כזאת ואף שוללים את ההנחה כי חוק הלאום ראוי להיפסל. באמצע ניצבים משפטנים כפרופ' סוזי נבות, פרופ' יואב דותן וד"ר רוזנאי, הסבורים כי לבג"ץ סמכות לפסול חוק יסוד במקרים חמורים וקיצוניים, אך קובעים כי חוק הלאום אינו נופל בהגדרה זו. בקצה השני ניצב פרופ' מרדכי קרמניצר, סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, הטוען כי לבג"ץ יש סמכות לפסול חוקי יסוד וכי חוק הלאום ראוי להיפסל.
"נניח שלקראת הבחירות הבאות יתקנו את חוק יסוד 'הכנסת' כך שבחירות ייערכו כל עשר שנים, והתיקון ייהנה מתמיכה של אופוזיציה וקואליציה", תוהה פרופ' יואב דותן מהאוניברסיטה העברית. "אם אתה נצמד לטקסט של חוקי היסוד, אז אפשר לומר שהתיקון חוקתי כי אין איסור לכך. ובכל זאת, אני לא מכיר אדם אחד שיאמר שהדבר אכן חוקתי. ומדוע? כי מעבר לטקסט החוקתי יש עקרונות יסוד. במשפט חוקתי לא הכול מצוי בטקסט. יש עקרונות שעליהם מבוסס הטקסט החוקתי, ובאמצעותם הוא נבחן".
התוצאה היא כוח בלתי מוגבל לשופטים.
"זה בהחלט מעניק לבית המשפט כוח שלא ברור מה הגבולות שלו, ולכן צריך לקבוע שמדובר בכלי מאוד קיצוני ומרחיק לכת. בית המשפט צריך לעשות זאת רק כשכלו כל הקיצין, קרי כאשר יש תיקון חוקה שמאיים בצורה ישירה וטוטלית על עקרונות השיטה".
וחוק הלאום עונה להגדרה הזו?
"חוק הלאום בעייתי, אבל הוא לא צריך להביא את השופטים להפעיל את הסמכות הקיצונית שלהם לפסול. מה שכן, בית המשפט יוכל לומר למשל שהוא קורא את חוק הלאום כמי שאינו סותר את ערכי השוויון ולכן מצד אחד לא יפסול אותו, אך מצד שני הוא יכול לרכך אותו בפרשנות. זו חלופה שייתכן שבג"ץ יאמץ".
כך סבור גם ד"ר רוזנאי. "כדי לענות לשאלה אם נכון לפסול חוק יסוד, יש לשאוב מעקרונות היסוד של החברה, שהם הגדרת המדינה כיהודית וכדמוקרטית והכרזת העצמאות", הוא אומר. "יש לשאול עד כמה החוק סותר עקרונות אלה. כשבוחנים זאת קשה לראות את חוק הלאום נפסל, גם כי מרבית הטענות הן על מה שאין בו ופחות על מה שיש בו. ובנוגע למה שיש בו, ראשית יש הרבה חוקות שקובעות כי המדינה היא מדינת לאום וללאום מסוים, זה לא חדש. ובנוגע לסעיף עידוד התיישבות יהודית, בג"ץ יוכל לפרש זאת באופן שלא יביא לאפליה ולנטרל את הפוטנציאל הבעייתי שלו".
לא יעזור בית דין
ד"ר אביעד בקשי, מנהל המחלקה המשפטית בפורום קהלת ומומחה למשפט חוקתי, מחזיק בעמדה שונה לחלוטין. "לפני שמדברים על תיקון חוקתי שאינו חוקתי, צריך לדעת שלמעשה ישראל מעולם לא קיבלה חוקה. אהרן ברק קבע שחוקי היסוד הם בעלי מעמד חוקתי, מבלי שאפילו המחוקקים התכוונו לכך. כשהוא החל לפסול חוקים הוא אמר שהוא פוסל מכוח סמכות של הריבון שחוקק חוקי יסוד. ברצותה, אמר ברק, יכולה הכנסת לבטל את חוק היסוד. מתברר שזו טענה טריקית. ומדוע? מחוקקי חוק הלאום אימצו את הגישה הזאת ואמרו 'אם חוקי היסוד הם החוקה, אז נחוקק חוקי יסוד'. לראשונה במכוון חוקקה הכנסת חוקה. כעת מה אומרים השופטים? נבחן אם החוקה תקפה או לא. זה אומר שבית המשפט שם עצמו סופית מעל העם ונבחרי הציבור, עניין בעייתי מאוד מבחינה דמוקרטית".
כיצד היה צריך לנהוג בג"ץ עם העתירות נגד חוק הלאום?
"הוא היה חייב לדחות אותן על הסף ולומר שהנושא אינו בסמכותו. זה אותו פגם שחוזר על עצמו. ברק מפרש רטרואקטיבית את מגילת העצמאות כחוקת־על, מבלי שכותבי המגילה בכלל התכוונו לכך ומבלי שמישהו הסמיך את המגילה לכך, בטח לא נבחרי הציבור. ומדוע דווקא מגילת העצמאות? כי זה מסמך שאי אפשר לשנות".
ומי יגביל את המחוקק? מה אם הוא יקבע חוקי יסוד כמו במשטרים אפלים?
"מהיכן ההנחה שהצדק והמוסר נמצאים בצד של בית המשפט, ולכן הוא עדיף על נבחרי הציבור? וכבר היו דברים מעולם. בפסק הדין המפורסם 'דרד סקוט נגד סנדפורד' משנת 1857, נידון סקוט, עבד אמריקני שחצה את הגבול למדינה שלא הייתה בה עבדות. הוא פנה לבית המשפט שישחרר אותו. בית המשפט העליון האמריקני העדיף להתחשב בזכות הקניין של האדון של סקוט ולא בחירות של העבד. הפוליטיקאי לינקולן הוא שאמר שזה לא ייתכן, והביא את הנאורות.
"יותר מכך, לבית המשפט כידוע אין חרב ואין ארנק, וכאשר באמת תפרוץ התלהמות נוראית בית המשפט לא יעזור. כשחברה הופכת אלימה ורוצה להשליט עליה את היטלר, היא תעיף את השופטים כמו שמעיפים מוצב של האו"ם מקו גבול. במקרים אחרים השופטים יצטרפו להתלהמות. לאחר מלחמת העולם השנייה האמריקנים חששו מיפנים, וכינסו את כל אזרחי ארה"ב מלוכסני העיניים למחנות מעצר. בלי בדיקה, בלי עילה, בלי כלום. ובתי המשפט? הם גיבו את זה. אנחנו בישראל משלמים פרמיה דמוקרטית ומאפשרים לבית המשפט לקבוע מבלי לבטא את רצון העם, אבל כאשר באמת תפרוץ קטסטרופה הם לא יעזרו לנו מפני גזענות חשוכה".
חוק הלאום הביא למאבק בין הרשויות, מה דעתך על האפשרות לפתור זאת במשאל עם?
"רעיון כזה צריך לחול על כל חוקי היסוד ולא רק על חוק הלאום. אם כך, בבקשה, נתחיל במשאל על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ומשם נעבור לחוק יסוד השפיטה".
גורמים בימין מפנים תשומת לב רבה לתגובות המדינה לעתירות. בחודשים הקרובים יגבש יועמ"ש הכנסת, עו"ד אייל ינון, תגובה בשם כנסת ישראל לעתירות נגד חוק הלאום. היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט יגיש תגובה מקבילה מטעם המדינה. השאלה הגדולה היא האם השניים יאמצו את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי ויסבירו מדוע חוק הלאום חוקתי, או שיטענו כי לבג"ץ אין כלל סמכות לדון בשאלה הזו. משימתה של שרת המשפטים שקד ושל תומכי החוק בכנסת היא להביא אותם לבחור באפשרות השנייה. 
