ההרכב הבכיר של בג"ץ, ממלא מקום הנשיא השופט עוזי פוגלמן, השופט יצחק עמית והשופט נועם סולברג דנים בעתירת ארגוני השמאל הדורשים לאפשר הכנסה חופשית של סיוע הומניטרי לרצועת עזה. העתירה הוגשה על ידי חמישה ארגוני שמאל קיצוני ישראליים, גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע; המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלברגר; רופאים לזכויות אדם – ישראל; האגודה לזכויות האזרח בישראל; ועדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל.
שידור חי:
עו"ד אסנת כהן ליפשיץ, המייצגת את חמשת ארגונים העותרים, פתחה בציון המתקפה של חמאס על אזרחי ישראל ובהתייחסות לעובדה שבעזה עדיין מוחזקים למעלה ממאה אזרחים ישראלים שגורלם לא ידוע. אולם לדבריה, "מזה 181 ימים ישראל תוקפת ברצועת עזה, מהים מהאוויר ומהיבשה, לאוכלוסייה המוגנת ברצועת עזה נגרם נזק שלא ניתן להגזים בחומרתו. לעמדתנו, ישראל לא ממלאת אחרי הכללים שהמשפט הבינ"ל מחייב אותה בהם. אנחנו מודעות היטב לכך שחמאס תורם תרומה לסבל של תושבי עזה אבל אנחנו עומדות פה בפני בית משפט ישראלי ואנחנו מבקשות מכם לחייב את מדינת אזרחותנו לפעול כאמור בדין הבינלאומי ובדין הישראלי".
השופט סולברג הקשה אף הוא, "העתירה לא כוללת תצהיר, זה לא דבר טכני פורמלי גרידא. אנחנו לא יודעים אם הדברים נכונים ומהותיים. זה לא עניין פורמלי אלא מהותי. כל הכרעה אמורה להיות מבוססת על נתוני אמת".
כהן ליפשיץ השיבה שהתצהיר היה אמור להיות מצורף לעתירה, "אנחנו הגשנו תצהיר של מנכ"לית הארגון שלפיה הנתונים הם לפי מיטב ידיעתה של מנכ"לית הארגון שלנו".
סולברג הוסיף והקשה, "כלומר, כאשר אתם מסתמכים על פרסום עיתונאי, הטענה היא שלפי מיטב ידיעתה והבנתה של מנכ"לית הארגון הפרסום הזה הוא נכון?"
כהן ליפשיץ השיבה, "אני אומר זאת כך: אנחנו לא מתכחשות לזה שיש קושי עובדתי. הוא נובע מזה שעיתונאים לא נכנסים לצפון הרצועה ולא מסקרים שם. כל צוות שמעוניין להיכנס לרצועה נדרש לאישור המשיבים. אנחנו יודעים שבכל ארגוני הסיוע יש רצון להיכנס לרצועה והמשיבים לא מאפשרים את זה".
לטענת העותרים, צה"ל גורם למשבר הומניטרי בעזה, ומתנער מחובתו לדאוג לאוכלוסייה כפי שדורש המשפט הבינלאומי מכוח כובש, על פי דיני התפיסה הלוחמתית. העותרים טוענים עוד שבעזה שורר רעב, וצה"ל מגביל ואף מונע לעתים הגשת סיוע לתושבים על ידי ארגונים העוסקים בכך.
הפרקליטות מנגד הגישה שלשום לבג"ץ את תגובתה, בה היא מבקשת לדחות את העתירה. לטענת המדינה הנתונים העובדתיים עליהם מתבססים העותרים אינן נכונים, ואף התשתית המשפטית שעליה מבוססת העתירה שגויה.
בין היתר נטען בתגובה כי ישראל מאפשרת הכנסת סיוע לעזה, על אף שחמאס עושה מאמץ רב על מנת לנתב את הסיוע לפעיליו ולא לשיפור מצבה של האוכלוסייה, "מדינת ישראל פועלת במגוון דרכים ומשקיעה מאמץ רב לצמצום הפגיעה באוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה כתוצאה מהלחימה. בתוך כך, כוחות צה"ל עשו ועושים, במהלך המלחמה, מאמצים כבירים לאפשר לארגוני סיוע ולקהילה הבין-לאומית להכניס סיוע הומניטארי רב לשטחי רצועת עזה, והכל תוך כדי הלחימה הקשה. זאת, חרף הקושי הנובע בין היתר מכך שארגון הטרור חמאס, ממשיך לפעול על מנת להסיט את הסיוע ההומניטארי לצרכיו ולמנוע ממנו להגיע במלואו לתושבי רצועת עזה".
בפרקליטות אף תוקפים את העותרים וטוענים כי הם מעדיפים להאמין לחמאס, ולא לגופים רשמיים של המדינה, "בעתירה, נתונים שמקורם ב'מוסדותיו' של ארגון הטרור חמאס מוצגים כאמת עובדתית, כמו גם דיווחים וטענות של ארגונים בין -לאומיים המצטטים את נתוני חמאס או נסמכים בעצמם על תשתית עובדתית חלקית; זאת, בעוד הנתונים שמפרסמים מתפ"ש וגורמים רשמיים נוספים של מדינת ישראל מוצגים כטענות לכאוריות. למותר לציין כי לארגון הטרור חמאס יש היסטוריה ידועה של סילוף עובדות ונתונים, לשם יצירת הד ציבורי ותקשורתי שקרי והשחרה של מדינת ישראל. בפרט, העותרים מציינים מפורשות כי הם מתבססים על נתונים של משרד הבריאות בעזה (למשל פסקה 49 לעתירה), הנשלט על -ידי חמאס, וכן מבססים חלק נרחב מהתשתית העובדתית אותם הם מציגים על דו"חות שמתבססים על נתונים שמסופקים על ידי מוסדות חמאס".
לטענת המדינה, לצה"ל אמנם יש מחויבות לאפשר מתן סיוע הומניטרי לאוכלוסיה בעזה, אך אלו אינן מחויבויות של כוח כובש, כהגדרתו בדין הבינלאומי, "בנסיבות אלו, שבהן כוחות צה"ל ממשיכים לפעול תוך לחימה בשטח אל מול מחבלים רבים, ובשל כל הנסיבות שתוארו לעיל, לא ניתן לומר שקיימת אותה 'שליטה אפקטיבית' נדרשת. כמו כן, לא קיימת בעת הזו היכולת לקיים פונקציות ממשליות בשטח חלף הרשויות המקומיות. על אף שאחת ממטרותיה של המלחמה הינה מיגור יכולותיו הצבאיות והשלטוניות של חמאס, מטרה זו עדיין לא הושגה במלואה. הפעלת פונקציות ממשליות על-ידי ארגון החמאס נעשית בעיקר בפיקוחם ובאמצעותם של מספר משרדי ממשלה של שלטון חמאס, שממשיכים לפעול באופן חלקי, ובהם משרד הבריאות, משרד הכלכלה, משרד הרווחה, משרד הפנים, משרד החקלאות ולשכת ההסברה הממשלתית. הנה כי כן, הגם שישראל הסבה לארגון חמאס עד כה פגיעה משמעותית, הוא טרם התפרק מנשקו או חדל להילחם, ויכולות יו השלטוניות ברצועת עזה טרם אוינו. זאת ועוד, כידוע, ישראל אינה מפעילה ברצועת עזה סמכויות ממשליות ביחס לאוכלוסייה האזרחית ברצועה. הנה כי כן, היעדר תחולתם של דיני התפיסה הלוחמתית אינו נגזרת של החלטה ישראלית בעניין, או מזמניותה של השליטה – אלא נובעת מניתוח המצב המבצעי- עובדתי בשטח, על רקע המבחנים המקובלים לכך בדין הבין-לאומי. בחינת המצב העובדתי מובילה למסקנה כי ה'שליטה האפקטיבית' אשר נדרשת לצורך תחולת מערכת דיני התפיסה הלוחמתית – אינה קמה במצב העובדתי הקיים ברצועת עזה".
בסיכום טוענת המדינה, כי "מדינת ישראל נמצאת במלחמה מזה כחצי שנה. מלחמה קשה המתאפיינת בלחימה באויב שמתבצר בריכוזי אוכלוסיה אזרחית ומקדם משם את פעולותו הצבאית, ואשר מנסה להשתלט על הסיוע ההומניטארי הנכנס לרצועה שנועד לאזרחים. הלחימה עודנה פעילה, וישראל ממשיכה לפעול למימוש מטרות המלחמה, ובכלל זה השבת החטופים והסרת האיום שנשקף לה מפעילותו של חמאס וארגוני הטרור הנוספים ברצועה. בניגוד לנטען בעתירה, מדינת ישראל פועלת תוך כדי המלחמה לאפשר הכנסתו של ציוד הומניטארי רב לתוך שטח רצועת עזה. זאת, תוך השקעת מאמצים כבירים ושיתוף פעולה הדוק עם ארגוני סיוע והקהילה הבין-לאומית, על מנת להקל על האוכלוסייה האזרחית בשטח רצועת עזה, ומתוך מחויבות לדין הבין-לאומי. בכך מקיימת מדינת ישראל את חובותיה לפי דיני העימות המזוין ואף מעבר לכך. אשר על כן, לעמדת המשיבים אין כל בסיס לדרישת העותרים להתערבות שיפוטית, ויש לדחות את העתירה".
