הרכב מורחב של תשעה שפטי בג"ץ דנים הבוקר (א') בשש עתירות הנוגעות לגיוס תלמידי הישיבות, לתקציב הישיבות ולשאלה מי מייצג את משרדי הממשלה בסוגיה. השופטים היושבים בהרכב הם ממלא מקום הנשיא השופט עוזי פוגלמן ויחד אתו השופטים יצחק עמית, נועם סולברג, דפנה ברק ארז, דוד מינץ, יעל וילנר, עופר גרוסקופף, אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ.
עו"ד דורון טאובמן, המייצג את הממשלה בייצוג נפרד, פתח בהצהרה לפיה הממשלה לא נתנה לצבא שום הנחיה שלא לגייס את מי מתלמידי הישיבות שהצבא מעוניין לגייס. לדברי עו"ד טאובמן, "כרגע בחסות בית המשפט נערך תהליך חברתי מתאים. מצד אחד חקיקה בהסכמה ומצד שני היערכות אמיתית לגיוס של תלמידי ישיבות תוך שמירה על אורח חייהם. הממשלה ערה לחששות הכבדים של הציבור החרדי. זה הקושי שעמד בפני כל מי שעסק בנושא".
השופטת ברק ארז: בית המשפט לא נדרש להכריע בשאלת ההסדר הראוי, אלא בשאלה האם המצב היום הוא חוקי?
עו"ד טאובמן: "מה שהעותרים מבקשים כרגע זה לכפות גיוס בכפיה. הנסיבות שנוצרו מחיבות שיתוף פעולה והגעה להסכמות. המחלוקת לא נוגעת לעצם קיומם של ערכי הערבות והשותפות ההדדית, אלא לדרך שבה יש לממש זאת לגבי גיוס בני הציבור החרדי. הצעד המתבקש הוא לחייב את הפוקד לגייס גיוס חובה מיד את כל בני הישיבות. לא ניתן לשלול את סמכות הפוקד ולגייס גיוס חובה את כל בני הישיבות כפי עמדת העותרים".
השופט סולברג: האם אדוני לוקח בחשבון את החקיקה העתידית או לא? זו חקיקה שעוד לא קיימת
עו"ד טאובמן: "כל השיקולים חייבים להיות בפני הפוקד, האם אפשר להגיד לפוקד 'אתה חייב היום לגייס 3,000 תלמידי ישיבות בשנת 2024'? לעמדתנו לא. הצבא לא בא ואמר 'אני מגייס אותם עכשיו'. הוא בסך הכל אומר שזו הקיבולת. הממשלה לא מתערבת בשיקול הדעת של הפוקד. שיקול הדעת הוא של הפוקד שצריך לקחת בחשבון את כל השיקולים".
השופטת וילנר: אין התנגדות של הממשלה לגיוס 3,000 בני ישיבות בשנת 2024?
עו"ד טאובמן: "הממשלה לא מתערבת בשיקול הדעת של הפוקד. הפוקד צריך לקבל את החלטתו. אם כבודכם לא יכבד את שיקול הדעת של הפוקד ויחייב גיוס עלולה להיות לזה משמעות חמורה של ריאקציה. אנחנו חושבים ששליחת 3,000 צווים היום תהיה שגיאה חמורה, אבל אנחנו לא מפעילים את שיקול הדעת במקום הפוקד. אנחנו לא נמצאים במצב שבו יש החלטת ממשלה"
השופט פוגלמן: הטעון הבסיסי של אדוני הוא שסמכותו של הפוקד היא סמכות רשות?
עו"ד טאובמן: "הסמכות של הפוקד היא סמכות רשות, ולא סמכות חובה. יש לו שיקול דעת כללי. הוא רשאי לשקול שיקולים כלליים, הוא רשאי לשקול שיקולים שונים, את צרכי הצבא, אופק חקיקה, המשמעות של שליחת 3,000 צווים ומה זה יעשה, כל הדברים הללו נמצאים בשיקול הדעת של הפוקד. הממשלה לא מונעת גיוס. אם יש החלטה של הממשלה היא צריכה לבוא לידי ביטוי כתוב".
השופט עמית: אני לא מתערב בכל מה שאדוני אומר כי כל התזה שלכם על רשאי וחייב היא בניגוד לכל מה שכל אחד פה בחדר יודע שמה שאתם אומרים מנוגד חזיתית לבג"ץ רובינשטיין
השופט סולברג: הממשלה היא לא מהאו"ם, הממשלה לא צריכה להגיד שהיא לא מתנגדת היא צריכה לעשות הכל כדי להכפיל ולשלש את יעדי הגיוס
עו"ד טאובמן: "אין מקום שבית המשפט יכנס לנעליו של הפוקד ויקבל בעצמו החלטות על היערכות לגיוס בני הישיבות, ובהתאם אין מקום לתת הנחיות פרטניות. על פי דו"ח ועדת שקדי על צה"ל להיערך והוא עומד על החששות הכבדים בציבור החרדי. לכן כניסה לנעליו של הפוקד לעמדת הממשלה, היענות לדרישת העותרים תגרום לנזקים ארוכי טווח. נזקים שכבר קרו בעבר. גיוס מהיר לא יעלה את שיעורי הגיוס אלא להיפך. הממשלה מקדמת הצעת חוק במקביל".
השופט פוגלמן: אדוני יעבור לנושא הבא
עו"ד טאובמן: "אין תמיכה במשתמטים. אף מוסד לא רשאי לקבל תמיכה בעבור תלמיד ישיבה שקיבל צו ולא התייצב. אבל העובדה שהחוק פקע לא משנה את הזכות לתמיכה. מטרת מבחני התמיכה היא הגברת לימוד תורה. השאלה של גיוס נוגעת לגובה התמיכה, שם יש דיפרנציאציה לפי שאלות, בין היתר שאלת הגיוס. הסמכת היא סמכות קיימת. הממשלה רשאית לתמוך בפעילות".
השופט פוגלמן: הפרקליטות טוענת אחרת
עו"ד טאובמן: "הפרקליטות טוענת שבגלל שהממשלה מונעת מניעה גורפת את הגיוס אין מקום לפרש את מבחני התמיכה בפרשנות הסובייקטיבית אלא בפרשנות תכליתית. לשון מבחני התמיכה היא פשוטה, ולכן אין מקום לעבור לפרשנות שהפרקליטות מציעה. אין הימנעות גורפת לגייס".
עו"ד טאובמן: "שליש מהמלגה שנגרעת זה משמעותי מאוד, יש פה את עניין ההסתמכות, יש פה שיקולים משמעותיים מאוד שלא נטענו. זה לחם לפי הטף. נבקש להגיש הודעה מעדכנת עד ליום ה-7.8 שזה היום שבו צפויה להיות מושלמת החקיקה".
בסיום דבריו מסר עו"ד טאובמן הודעה אישית, בה התייחס לעובדה שקיבל מבול של הודעות קשות בניסיון להניא אותו מלייצג את הממשלה בסוגיה הזו. "כינו אותנו משתמטים. בני שירת בעזה שלושה חודשים ומאז הספיק לשרת עוד חודש בצפון, בתי ובני שירתו במילואים בצפון, שותף במשרד שירת בעזה, מתמחה במשרד נפצע קשה. אנחנו מייצגים את ממשלת ישראל על פי הסכמה של היועצת המשפטית לממשלה".
עו"ד אבי מיליקובסקי, המייצג בדיון את היועצת המשפטית לממשלה, ציין כי עמדת הממשלה שלפיה הסמכות בשאלה את מי לגייס או לא נמצאת ביד הפוקד היא עמדה לא סבירה. "הצבא כפוף לממשלה, זה לא סביר שפוקד, שהוא קצין בדרגת סגן אלוף, יקבל החלטות בנושאי מדיניות רחבים. גם אין היגיון שמה שאסור לממשלה לפי בג"ץ רובינשטיין מותר לקצין בדרגת סגן אלוף. לעמדת היועצת המשפטית לממשלה הליך החקיקה של החוק שאותו מעוניינת הממשלה לקדם הוא בוודאי לא נסיבה רלוונטית. עמדת היועצת היא שמשעה שפקעה ההוראה המאפשרת פטור הכלל הוא גיוס שוויוני. המספר של 3,000 הוא תגובה ראשונית, זה המספר המינימלי, זה מספר שלא משקף את ערך השוויון לעמדת היועצת והצבא מחויב לפעול להגדיל אותו. דו"ח שקדי מחדד שהגדלת שיעורי הגיוס וזה כבר לא דיון תיאורטי על השוויון אלא זה צורך השעה. אנחנו מבקשים לעדכן ב-15 ביולי".
השופט פוגלמן: אנחנו לא רוצים להפוך את העתירות הללו לעתירות מתגלגלות. אנחנו נקבל הכרעה ואם יהיו טענות לגבי אופן היישום אז אולי יוגשו עתירות נוספות.
עו"ד מיליקובסקי: "בנוגע לתקצוב הכל כתוב, אני אחדד במספר מילים. העמדה הבסיסית היא שקיימת זיקה בין מבחני התמיכה לבין השאלה האם יש הסדר כללי. נתנו מספר אינדיקציות לכך. הלב של התזה היא שמקור הסמכות להעניק תמיכות הוא סמכותה השיורית של הממשלה. במסגרת הסמכות השיורית לא ניתן להפעיל סמכות באופן שתסתור את עקרון חוקיות המנהל ועקרון השוויון. הממשלה לא יכולה מצד אחד לפעול במחדל ולא לשלוח צווי גיוס ומצד שני לתקצב את אותם תלמידים. כאשר תתקבלנה החלטות פרטניות ניתן יהיה לקבל החלטות חדשות".
עו"ד שמואל הורוביץ, המייצג את איגוד הישיבות, טען בפתח דבריו כי העובדה היא שצה"ל כלל אינו מסוגל לגייס את כל תלמידי הישיבות, ועל כן אין מקום למנוע את תקצובם של תלמידי הישיבות, "צו הביניים לא יכול לעמוד בהינתן שזו היכולת של המדינה. אם נקבע בפסק דין רובינשטיין שבסוגיות כאלו רק הכנסת צריכה להכריע. האם נכון שההכרעות הללו ייעשו במחדל ולא במעשה, באמצעות בית המשפט. יש פה סוגיה שאפשר להגיד שהמצב הוא לא תקין, אבל עדיין לא חייבים לקצוב זמן. הרשות המבצעת יודעת מה הצבא צריך. לבוא בגישה של 'אחרי המבול' זה לא נכון. לא נכון להתעלם מהעובדה שיש משמעות רחבה מחוץ לכותלי בית המשפט להחלטות משפטיות. אנחנו חושבים שיש אכיפה בררנית של חובת הגיוס, ופגיעה בגרעין הקשה של חופש הדת. להכניס כזו כמות של חרדים לצבא לא ישאיר את הצבא כפי שהוא. אני לא חושב שזה יכול להתקיים ביחד. הערכים של חופש הדת לא נסוגים".
השופטת וילנר: למה זה פגע בחופש הדת? אין חיילים דתיים שמתגייסים?
עו"ד הורוביץ: "כתבנו על זה בכתב התשובה. העובדה שיש רב אחד שמתיר לא אומר שהרב שלהם מתיר. אם הרב שלהם אוסר זו פגיעה בחופש הדת"
השופט גרוסקופף: ואם הרב היה אומר לא לשלם מיסים?
עו"ד הורוביץ: "זו שאלה תיאורטית, בית המשפט לא נוהג לדון בסוגיות תיארטיות".
עו"ד דוד שוב, המייצג את איגוד מנהלי המוסדות התורניים שביקש להצטרף כמשיב לעתירה, טען שאין מקום לכרוך את שלילת התמיכות בסוגיית הגיוס, "נושא התמיכות לא קשור, מעולם לא היה קשור. כאשר מורא החוק עלינו, כאשר מדובר בזכויות אדם לשון החוק צריכה לקבוע. מייצגי היועמ"שית בונים קונסטרוקציות של סובייקטיבי ואובייקטיבי כדי לפגוע בזכויות. גורמים מסתמכים על הממשלה, באים מוסדות ומסתמכים וצו הביניים לא נותן מענה לסוגיית המיידיות של העניין. לבוא לקחת כאשר יש הסתמכות וציפיות, זו פסגת ההסתמכות, אפילו בהנחה שיש אי חוקיות בשורש הדברים, אי אפשר לפגוע בהסתמכות. אין מקום להניח שמי שיקבל צו גיוס לא יתגייס. אם אנחנו הולכים ללשון החוק המציאות היא לא בלתי חוקית".
צו ביניים
כזכור, בחודש פברואר האחרון קיימו שופטי בג"ץ דיון מקדמי בעתירות, ובסיומו הורו כי שלוש העתירות הדורשות להתחיל מייד בגיוס בני המגזר החרדי יידונו יחד עם שתי העתירות המבקשות לחדול מתקצוב עבור בני הישיבות שדחיית שירותם פקעה. בנוסף קבעו השופטים כי איחוד הישיבות בארץ ישראל יצורף כמשיב בכל העתירות, ולעתירת התנועה לאיכות השלטון יצורפו מאות עותרים, בכירים לשעבר במערכת הביטחון.
לגופם של הדברים הוציאו השופטים צו על תנאי בעתירות לגיוס החרדים, המורה למדינה להתייצב ולהשיב, "מדוע לא ייקבע כי סעיף 3 להחלטת ממשלה 682 של הממשלה ה-37 'השירות בצבא הגנה לישראל והוקרת המשרתים' (25.6.2023) בטל", וכן "מדוע לא יפעלו לגיוסם לשירות צבאי של תלמידי הישיבות, נוכח פקיעתו של פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון (חוק הגיוס – ש"פ)". כתב התשובה בעתירות הללו יוגש עד ל-24 במרץ. בעתירות המבקשות לחדול ממתן תקצוב הוציאו השופטים צו על תנאי, המורה למדינה להתייצב ולהשיב "מדוע לא ייקבע כי נוכח פקיעת הסדר דחיית השירות שעוגן בפרק ג'1 לחוק שירות ביטחון, לא קיים עוד בסיס להעביר כספי תמיכה למוסדות תורניים בגין תלמידי ישיבה ששירותם הצבאי לא נדחה כדין; זאת, בהתאם למבחני התמיכה שנקבעו על ידי משרד החינוך".
השופטים קיבלו את בקשת העותרים, והוציאו גם צו ביניים, אשר ימנע את קיצור שירותם הפוטנציאלי של תלמידי הישיבות החרדים שחלפה שנה מאז פקיעת דחיות השירות שקיבלו, "ניתן בזה צו ביניים בבג"ץ 6198/23, בג"ץ 6199/23 ובג"ץ 6477/23 המונע החל מהיום הפחתה של תקופת שירות או כל תקופה רלוונטית אחרת לעניין גיוסם ושירותם של בני ישיבות".
מספר שבועות לאחר מכן הוציא בג"ץ צו ביניים שני, ובו הורה על עצירת התקציבים עבור כל תלמידי הישיבות שדחיית שירותם פקעה. בהחלטה נאמר כי "ניתן בזה צו ביניים האוסר על המשיבים… 5-1 לבצע העברות כספים לצורך תמיכה במוסדות תורניים, עבור תלמידי מוסדות תורניים שלא קיבלו פטור או דחייה משירות צבאי (מכוח ההסדר שהיה קבוע בפרק ג'1 לחוק שירות ביטחון) ולא התייצבו לגיוס מאז יום 1.7.2023 מכוח החלטת הממשלה; וביחס לתלמידי מוסדות תורניים שדחיית שירותם מכוח פרק ג'1 האמור פקעה והם לא התייצבו לגיוס מאז יום 1.7.2023 מכוח החלטת הממשלה. צו הביניים ייכנס לתוקפו ביום 1.4.2024".
בניגוד לעמדת היועצת סירבו השופטים לתת לישיבות אפילו תקופת הסתגלות קצרה, וקבעו: "בשים לב, בין היתר, לעמדת היועצת המשפטית לממשלה בדבר אי-חוקיות העברת כספי התמיכות לאחר מועד זה, ובהיעדר מקור סמכות לכאורי להמשך התקצוב, לא ראינו להורות על הוראת מעבר". עם זאת, מוסדות שעקב הצו יפחת מספר תלמידיהם מתחת לרף המינימלי, יוכלו להמשיך לקבל תמיכות עבור התלמידים שאינם כלולים בצו עד סוף השנה.
נציין כי היועצת המשפטית לממשלה אישרה לממשלה לייצג את עמדתה באופן עצמאי, באמצעות ייצוג משפטי נפרד.
