הרכב מורחב של תשעה שופטי בג"ץ דן הבוקר בחמש העתירות נגד התיקון לפקודת המשטרה המעניק לשר לביטחון לאומי סמכות להתוות מדיניות למשטרה בנושאים שונים, המכונה "חוק בן גביר". בעתירות נטען כי הסמכויות שניתנות לשר לביטחון לאומי פוגעות בזכויות יסוד של אזרחי מדינת ישראל, ונותנות לשר לביטחון לאומי את היכולת להפוך את המשטרה לכלי פוליטי בידיו של השר.
עו"ד יצחק ברט, המייצג את הכנסת, ציין בפתח דבריו, "עמדתנו היא שהחוק המתקן מעגן את המצב בפועל טרם החקיקה בהתאם להמלצות הוועדות בנושא. בדו"חות הוועדות בעבר, בעיקר ועדת אור, נמתחה ביקורת על שרים שלא התערבו. עיגון הסמכות בחקיקה לא משנה את האיזון שנהג בפועל קודם לכן. החוק לא מעניק לשר סמכות לתת למשטרה הנחיות אופרטיביות, החוק לא משנה את החובה של המשטרה לפעול על פי החוק בממלכתיות, ולא משנה את חלוקת הסמכויות בין קציני המשטרה לבין השר. כאשר המחוקק נותן סמכויות לשר הוא לא מתייחס אליו כאל דרג פוליטי. בכל התחומים כל השרים הם לא דרג פוליטי. זה לא נכון להגיד שבגלל ששר נבחר בבחירות פוליטיות האופן שבו הוא יפעל הוא פוליטי ולא ענייני".
השופט פוגלמן העיר לעו"ד ברט, "אנחנו במטריה מיוחדת, המטריה של המשטרה. על הרקע הזה מועלים החששות על ידי חלק מהעותרים וגם על ידי היועצת המשפטית לממשלה"
ברט השיב, "ברור שכמה שהסמכות יותר פוגענית צריך יותר איזונים ובלמים. אבל אני טוען טענה פרשנית. ברגע שהממשלה הסמיכה את השר היא לא פטרה אותו מהחובות לפעול בסבירות, לא לשקול שיקולים זרים, לשקול את כל השיקולים הנדרשים, בהתאם לחובות שתמיד מוטלות עליו".
ברט הוסיף ופירט את גישתו הפרשנית לתיקון לפקודה, ובעקבות כך שאל אותו השופט סולברג כיצד מתיישבת גישתו עם לשון הסעיף העוסק בחקירות, בו השר מחויב "לשמוע" את היועצת ו"להתייעץ" עם המפכ"ל ובכירי המשטרה. "ביידיש אומרים על זה 'האט ער גזוקט', שמעתי".
ברט טען בתגובה שמשמעות הביטוי "שמע" צריכה להתפרש כמו "התייעץ". "אני חושב שיש על זה הסכמה, זה עולה באופן ברור מהדיונים בכנסת והיתה על זה הסכמה".
השופט פוגלמן הוסיף והקשה "קביעת מדיניות חקירות זה השלב הראשון במדיניות העמדה לדין. קביעת מדיניות חקירות בעצם נותנת לשר סמכות בענייני העמדה לדין".
ברט השיב על כך כי בסופו של דבר הסמכות הניתנת לשר היא רחבה ממילא, ולכן ממילא תמיד יש קשר בין המדיניות של המשטרה להעמדה לדין, בשני הכיוונים.
השופט עמית הוסיף, הקשה וציין כי במסקנות דו"ח צדוק נאמר שיש להפריד באופן ברור בין שאלה של מדיניות כללית לשאלה אופרטיבית באופן מדויק וציינה כי זו הפרדה קשה. "ההפרדה לא פורטה בחוק, אולי כי זה באמת קשה, אבל אם זה כל כך קשה אולי כדאי לוותר".
ברט השיב, "אני לא חושב שהתיקון מעגן באופן מלא את מסקנות ועדת צדוק. הניסיון לתת בחוק תשובות מדויקות ברמת ההפשטה הנדרשת לחקיקה כנראה באמת קשה. ולכן חברי הכנסת נתנו לזה מענה כללי. היישום של זה צריך להיות בהתאם להנחיות היועצת המשפטית לממשלה כפרשנית המוסמכת של הדין".
השופט יצחק עמית הוסיף, "כשמדברים על מדיניות החקירות אני עלול להגיע למצב שהציבורים מסוימים באכלוסה ירגישו יותר מאוימים. נניח שבא השר ואומר אני אתן עכשיו על בנייה בלתי חוקית בנגב ובלגיל להסתה ברשתות ולמאבק בטרור, יכול להיות שאם השר ייתן את סדרי העדיפויות האלה חלקים בציבור ירגישו מאוימים".
עו"ד ברט השיב, "יש סעיף שבא לענות על חשש המצב שבו השר יורה לא לחקור דברים מסוימים. הדבר השני, אני לא נמצא בשנת 48 ומדינה אם השר שוקל שיקולים פוליטיים אז אסור לא לעשות את זה והוא חורג מסמכותו ויש שומרי סף שאמורים להגיד לו את זה. אם התוצאה של החלטת השר מפלה יש פסקי דין שאוסרים עליו לעשות את זה. הסמכות להפגנות זה לא סמכות של השר".
השופט עופר גרוסקופף הוסיף ושאל, "התיקון לא חל על הפגנות, השר לא יכול לתת מידניות הנחיות בנוגע להפגנות?".
ברט הגיב ואמר, "השר יכול לתת הנחיות אבל התוקף שלהם והיישום שלהם צריכים לקחת בחשבון שמפקד המחוז הוא זה שאחראי על שמירת הסדר במקום בו ההפגנה מתקיימת".
בהמשך העלו השופטים את היעדרו של סעיף ממלכתיות בתיקון. השופט כשר ציין, "אנחנו יודעים למה סעיף הממלכתיות לא נחקק, השר בן גביר ענה על זה, הוא אמר שזה העליב אותו".
השופט יצחק עמית הוסיף, "לפני שנה היינו פה בדיון הראשון בנושא והשר בן גביר הסביר לפנינו שהוא מתנגד להוסיף את המילה ממלכתי לתיקון לפקודת המשטרה – כלומר שהמשטרה תפעל באופן ממלכתי, בגלל שאם זה לא היה השר בן גביר לא היו מבקשים ממנו להוסיף את המילה הזאת לחוק".
***
עו"ד נדב העצני, המייצג בייצוג פרטי את השר לביטחון לאומי, טען בפתח הטיעון שלו כי נעשה על ידי העותרים ועל ידי היועמ"שית שימוש לא הגון בספינים כדי להשפיע על הפסיקה. "ההעברה של מכתב המפכ"ל הוא מעשה בעייתי מאוד. לבית המשפט יש בכלל כלים להכריע במחלוקת בין השר לבין המפכ"ל? אני יכול לחקור את רנ"צ שבתאי? מישהו מחבר יכול לחקור את השר?".
עו"ד העצני תקף את הרעיון של עצמאות המשטרה, "הביטוי של עצמאות המשטרה הוא מנוגד לעקרונות של דמוקרטיה. המשטרה אינה עצמאית והמדיניות שלה נקבעת על ידי הממשלה באמצעות השר הממונה. אין ספק שתחום החקירות מורכב במיוחד. הניסוח בנושא החקירות באמת שונה ומטיל מגבלות מיוחדות על השר".
בתגובה לשאלת השופטים דחה העצני את הטענה בנוגע להיעדר סעיף ממלכתיות מהחוק, ותשובת השר בן גביר לשאלה הזו בדיון הקודם. "כל דבר חקיקה ודבר החקיקה הזה בפרט, נטועים במארג הכולל של החקיקה במדינת ישראל, כולל הכפיפות לממלכתיות וענייניות. הטענה שלפיה יש כאן רק צד אחד של המשוואה ולא את הצד השני היא לא נכונה. הצד השני נוכח בחוק מצויים בחוק באופן אינהרנטי".
עו"ד העצני הוסיף והזכיר כי "רק לאחרונה הטילה ועדת חקירה ממלכתית אחריות על השר לביטחון פנים על כך שהוא לא פיקח על פעילות המשטרה באירוע קונקרטי".
במענה לטענות אודות הסיבות לחקיקה השיב עו"ד העצני, "החוק הזה בא לענות על בעיה אמתית. יש מתח קבוע בין השר למפכ"ל. הבאנו את הדברים שאמר היועץ המשפטי של המשרד לביטחון הפנים יואל הדר בפני ועדת מירון. המתח הזה היה קיים לאורך השנים, וגרם לתקלות קשות מאוד. ההסדרה של הנושא הזה חשובה מאוד בלי שום קשר לשאלה מי השר".
***
עו"ד ענר הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים המייצג את היועצת המשפטית לממשלה ומשיבי המדינה בתיק, טען שמדובר בחוק דרמטי שחוקק באופן חפוז. "החוק הזה צריך להדיר שינה מעיניו של כל אזרח במדינה דמוקרטית. הרוב המוחלט של אזרחי המדינה מעולם לא יתקלו בשב"כ. כולנו רואים את המשטרה, המשטרה היא ידה הכופה פיזית של החברה כדי לשמור על הסדר הציבורי. המשטרה היא לא גוף רגיל. היא בחיכוך יומיומי עם רבים מאזרחי המדינה. הפגיעות פה הן פגיעות מידיות. החירות של אזרחים יכולה להיפגע, חלק מהפגיעות הן בלתי הפיכות".
"לא רק שלא עיגנו את מעמדו העצמאי של המפכ"ל, אפילו שנמכו אותו", הוסיף הלמן, "חזקה על סמכות שנמצאת בתוך חוק מתישהו היא תופעל. היא תופעל בזמנים הכי לא טובים והכי לחוצים. החוק כפשוטו הוא לא חוקתי. כל הפעלה של המשטרה פוגעת בזכויות אדם. החוק לא חוקק שום בלמים ואיזונים. אנחנו מבקשים מבית המשפט להוסיף בדרך של כמעט חקיקה שיפוטית המון דברים, השופט כשר ספר 15 דברים, לכל סעיף וסעיף".
***
הלמן נשאל על ידי השופטת וילנר מדוע הוא לא מוכן לאפשר פרשנות מקיימת בנוגע לסעיף העוסק במדיניות חקירות, "לגבי סעיף 8ד העמדה שלנו היא שדינו של הסעיף הזה הוא להיפסל. זה סעיף שלא נחקק לתכלית ראויה. תכליתו היא לא ראויה, כי הוא בין היתר נועד לשנמך את מעמדה של היועמ"שית. אי אפשר לענות פה תשובות תיאורטיות, צריך להתייחס לחוק כפי שהוא".
השופט כשר הוסיף והקשה על עו"ד הלמן, "אם תבוא שרה עתידית שמגיעה עם אג'נדה פמיניסטית ותבקש לקבוע מדיניות של הקצאת משאבים ושוטרים לחקירות של אלימות במשפחה. אני יכול להביא עוד דוגמאות אחרות. האם זה לגיטימי, או שלשר בעצם לא אמורה להיות שום השפעה על מדיניות החקירות? אנחנו הולכים לבחירות, בוחרים ממשלה, ואין לה שום השפעה על המדיניות? זה מאוד קשה".
הפרקליטות ביקשה מבית המשפט שיתנו למפכ"ל לדבר בפני השופטים. עו"ד הלמן טען שזה שוויוני אחרי שבדיון הקודם בן גביר וסגלוביץ' דיברו בעצמם. עו"ד העצני שמייצג את בן גביר התנגד וטען שזה מנוגד לכללי המשחק. העצני הוסיף והזכיר שמדובר במפכ"ל שלמעשה הודח בידי ועדת מירון. בסופו של דבר. השופטים דחו את הבקשה. במקום זאת הם הציעו לפרקליטות להגיש בקשה להגיש תצהיר משלים מטעם המפכ"ל, ובמידה שהבקשה תוגש תינתן לצדדים הנוספים הזדמנות להגיב.
בצאתו מבית המשפט, ולאחר שלא הורשה לומר את דבריו בדיון, אמר המפכ"ל: ״הגעתי לפה היום מתוך חשש כבד לעתידה של משטרת ישראל כמשטרה מקצועית, א-פוליטית, בלי מעורבויות כאלה ואחרות. הכוונה שלי היתה פה לייצג את משטרת ישראל פשוט להציג את עמדתנו כמשטרה והמשמעויות וההשלכות של מה שהחוק הזה, הגדלת הסמכויות עשויות להשפיע על הדמוקרטיה במדינת ישראל".
עוד הוסיף המפכ״ל כי ״מצאתי לנכון לבוא לפה, להתייצב וביקשתי להציג את דברי בפני בית המשפט המכובד. אני מכבד את החלטתו".
