במהלך ישיבת הממשלה שהתקיימה היום (א') נערך דיון בין היתר בשאלת דרך מינוי נציב שירות המדינה הבא. במסגרת הדיון התייחס מזכיר הממשלה עו"ד יוסי פוקס לעימות המתלהט בינו לבין הייעוץ המשפטי לממשלה, והציג בפני השרים את עמדתו. "העימות המתוקשר המתנהל בעצימות גבוהה בשבוע החולף בין הייעוץ המשפטי לממשלה לביני, כמזכיר הממשלה, מבטא מחלוקת עקרונית בין הממשלה הנבחרת לבין הייעוץ המשפטי לממשלה. מדובר במחלוקת על זכותה וחובתה של הממשלה הנבחרת להתוות את מדיניותה – שזו נשמת אפה של הדמוקרטיה".
"לייעוץ המשפטי תפקיד חיוני בפעילותה התקינה של הממשלה וכך גם למזכיר הממשלה. לאחרונה מתבצעים ניסיונות חסרי תקדים של הייעוץ המשפטי לשלול מן הממשלה את הסמכות והאחריות המסורים לה בדין להעביר הצעות החלטה, וזאת בניגוד גמור לאיזון שהתקיים כאן בכל הממשלות הקודמות", טען פוקס וציין כי "השיטה שנבחרה על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה למנוע מהממשלה לממש את מדיניותה, הינה בדרך של קביעת 'מניעויות משפטיות' סדרתיות, להצעות החלטה אף שאינן סותרות חוק או פסיקה של בג"ץ".
בהמשך לכך דחה פוקס את הטענה שהועלתה במכתבה של היועצת המשפטית לממשלה לנתניהו, לפיה הוא הנפיק חוות דעת עצמאיות עבור הממשלה, "אני, כמזכיר הממשלה, אף שההתמחות שלי במשפט מנהלי, איני מפיק שום חוות דעת משפטיות, אך בהחלט מגיב כנועץ לאותו ייעוץ שאנו מקבלים, מקשה קושיות ועומד על הבעייתיות התקדימית שבכל נושא לגופו. הטענה שאסור לנועץ אפילו להגיב ליועץ, היא מופרכת ורק מבטאת הודאה של היועץ בבעייתיות של קביעותיו לגופן. היועצת המשפטית, בטענה שלפיה אני חורג מסמכותי בעצם המענה שאני נותן לה כנועץ מבטאת תיאטרון אבסורד. היועצת המשפטית דורשת להכתיב לממשלה את מדיניותה כאילו היא הייתה הממשלה הנבחרת, ואם מישהו מהממשלה הנועצת מעז לענות לה ולהצביע על הכשלים שבקביעותיה, היא מנסה להגדיר את תשובת הנועץ ליועץ, כייעוץ משפטי בחוסר סמכות. לפי ההיגיון הזה, גם כאן בחדר הממשלה אסור לאדם בחדר אפילו לשאול שאלות את היועצת ונציגיה, מפני שכל הבעת עמדה ע"י הנועץ תוגדר על ידה כייעוץ משפטי וממילא כחוסר סמכות".
"טרם התרגלנו למציאות המופרכת שלעתים היועצת מקיימת הליך בפני בג"ץ שבו היא מייצגת את הממשלה באופן הפוך מעמדתה ובית המשפט נדרש "להכריע" בין שתי עמדות זהות: של העותרים ושל היועצת שמסכימה איתה. השבוע היועצת מבקשת לחדש שאפילו במסגרת השיח בתוך הממשלה – אסור לבעלי התפקידים בממשלה לענות לה בתירוץ שתשובת הנועץ היא עצמה ייעוץ ולכן חסרת סמכות", תקף פוקס, "אני, כמו כל אחד אחר מבעלי התפקידים בממשלה, לא חורג מסמכותי כאשר אני משיב כנועץ ליועצת. אני ממלא בכך את חובתי".
פוקס ציין "שלוש דוגמאות מאירועים אחרונים שבהם הייעוץ המשפטי חרג מסמכותו", כהגדרתו. כמקרה הראשון ציין פוקס את אישוא החלת דין הרציפות על חוק הגיוס מהממשלה הקודמת, "לראשונה בתולדות המדינה, הייעוץ משפטי לממשלה קבע שיש מניעה לממשלה להחיל דין רציפות על חוק שעבר בקריאה ראשונה בכנסת קודמת. כאשר המשמעות היא שהייעוץ המשפטי לממשלה מבקש לשלוט גם בחקיקה ממשלתית".
הדוגמה השניה התייחסה לנושא הדיון היום, "הייעוץ המשפטי לממשלה קבע שיש מניעה משפטית למנות את נציב שירות המדינה באף דרך אחרת זולת הדרך שהוא הציע, מבלי שנעשתה על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה עבודת מטה מקצועית כלשהי בעניין דרך מינוי נציב וכוללת למעשה זכות וטו מוחלט לייעוץ המשפטי על מינוי הנציב, בניגוד לחוק, בניגוד לפסיקה מפורשת משנת 2011, ובניגוד לאופנים השונים שבהם מונו כל נציבי שירות המדינה הקודמים. ואז אחרי דיון אחד שהתקיים בממשלה בנוהל ש"אין בלתו" שהוצע על ידו, שינה הייעוץ המשפטי לממשלה את עמדתו אך עדיין מתעקש על דרך של ועדת איתור וטוען "למניעה משפטית" על הדרך המוצעת על ידי ראש הממשלה ומובאת היום להצבעה, שהיא בדיוק כפי שמתמנה רמטכ"ל, ראש שב"כ, ראש מוסד או מפכ"ל-בחינת מועמדותו על ידי הוועדה המייעצת לתפקידים בכירים בשירות המדינה".
כמקרה שלישי ציין פוקס את הקביעה בעניינה של ממלאת מקום יו"ר מועצת הרשות השניה, "לראשונה בתולדות המדינה, הייעוץ המשפטי לממשלה מודיע במכתב לשר, שמינוי שעבר סופית בממשלה (ד"ר אודליה מינס כממלאת מקום יו"ר הרשות השניה) הוא בטל. ולא ניכנס כעת לעצם המינוי, שנעשה כדת וכדין וזה גם יתברר בבג"ץ, אלא אם כן שוב תמנע היועצת המשפטית לממשלה מהממשלה ייצוג נפרד לעמדתה ותבקיע עוד גול מול שער ריק. אני מדגיש, אין שאלה שבג"ץ מוסמך לבטל החלטות ממשלה כשהוא מוצא אותן בלתי חוקיות. סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה קובע זאת במפורש. אך מהיכן הסמכות של יועץ משפטי לבטל בעצמו החלטות ממשלה? היועצת מלינה על חריגה מסמכות ועל סדרי ממשל בלתי תקינים: אין חריגה מסמכות ומסדרי ממשל תקינים גדולה מהחידוש התקדימי שהיועצת מבקשת לייצר כאן ולהפוך עצמה לבג"ץ ללא חוק מסמיך וללא הליך משפטי כלשהו".
את דבריו סיים פוקס בציטוט דברים שכתב היועמ"ש לשעבר ושופט ביהמ"ש העליון בדימוס יצחק זמיר בנוגע לחובת הממשלה לציית ליועמ"ש, "אך מה פירוש החובה? מבחינה עקרונית, חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה אינה הוראה המחייבת את הממשלה או כל רשות מינהלית אחרת לפעול בדרך מסוימת, שכן ליועץ המשפטי לממשלה אין סמכות לתת הוראות כאלה, אלא רק לתת חוות דעת המציגה בפני הרשות את המצב המשפטי הקיים בעניין מסוים".
