במדינתנו הקטנה אין הרבה רגעי חסד. כך קרה שעוד לפני שהספקנו להתאושש לגמרי מטראומת "שומר חומות" במאי 2021, הגיעה הטראומה הלאומית החמורה בהרבה בדמותה של 7 באוקטובר.
רובם הגדול של אלפי הפורעים המוסלמים ששטפו את הערים המעורבות וכבישים ברחבי הארץ, ביצעו לינצ'ים ביהודים, ירו לעבר שוטרים ואזרחים, הכו, בזזו, שרפו, תקפו באבנים, בקבוקי תבערה ומכל הבא ליד – כלל לא נעצרו ולעולם לא ייתנו את הדין. אך מאות כבר נשפטו, וכמה מגזרי הדין שניתנו ביולי-אוגוסט כללו ענישה חמורה יחסית לפורעי שומר חומות, אך היגיון שנוי במחלוקת המגובה בסעיף חוק בעייתי מביא לכך שדווקא העבריינים הגדולים יותר מקבלים הנחה מבתי המשפט.
איך קורה מצב ששופט קובע מצב שבו לנאשם מגיע 26 שנות מאסר, אך נותן לו 12 בלבד? כיצד החוק "מתגמל" עבריינים סדרתיים? ומהו החוט המקשר בין הפסיקות לפורעי שומר חומות לבין גזר-דינו של עבריין מין סדרתי משנת 2010?
מבצעי הלינץ' בזוג שחזר מהצעת נישואים
ב-9 במאי 2021 בשעה 20:00 נסעו עומר ויוסף ג'אבר, יחד עם אחיהם אשרף, בצומת א-טור בירושלים. מאחוריהם נסעו זוג יהודים, שחר כהן ואביה אלטמן, שבדיוק חזרו מהצעת הנישואים. פורעים ערבים שנכחו בצומת הבחינו בזוג והחלו לקרוא לעברם "מתנחלים" והוסיפו שמות גנאי. עומר ג'אבר שהבחין במתרחש בלם את רכבו כדי למנוע מזוג היהודים לברוח מהמקום, והפורעים החלו מיידים אבנים לעבר בני הזוג היושבים ברכב. אביה יצא מהרכב והפורעים, לרבות עומר ויוסף ג'אבר, החלו לבצע בו לינץ' אכזרי, דקרו אותו בגבו, הטיחו בו חפצים והכו אותו, בעוד ארוסתו הטרייה שחר נמלטה מהרכב, הסתתרה מאחורי רכב אחר והתקשרה למשטרה.
יומיים לאחר מכן יצא יוסף ג'אבר יחד עם אחיו אשרף ואדם נוסף לדרך מעלה אדומים, שם השליכו בקבוקי-תבערה ואבנים לעבר אוטובוס אגד. הנהג, מוחמד סובח, הבחין בצמיגים בוערים שהשאירה החבורה על הכביש על מנת להאט את מהירות נסיעת האוטובוס ובכך לרגום אותו בקלות, והנחה את הנוסעים להשתטח על הרצפה. למרבה המזל איש לא נפגע.
בית המשפט המחוזי בירושלים גזר על יוסף 9 שנות מאסר ועל עומר 6 שנות מאסר, וביום ראשון השבוע דחה בית-המשפט העליון ערעור שהגישו השניים על חומרת העונש. אגב, על שניים ממשתתפי הלינץ' האחרים באביה ושחר, נואף אבו-אלהווא ורמי סלאח אל-דין, נגזרו 7 שנות מאסר לפני כשנתיים, אך ראוי לציין שלצד הלינץ' הם נשפטו גם על עבירות נוספות וחמורות פחות.
בעבר כבר פסק בית המשפט כי בניגוד לרציונל של "מבחן הדיות" (השפעתו הישירה של הנאשם על האירוע), כאשר מדובר בעבירות שמבוצעות על ידי המון מתפרע, יש לתת משקל מועט לתרומתו הישירה של הנאשם. בנוסף, במספר מקרים דומים בעבר נגזרו על נאשמים עונשים קלים יותר שנעו בין שנתיים לשלוש שנות מאסר, אך עוד ב-2022 קבע בית המשפט העליון הלכה לפיה יש להטיל ענישה מחמירה ומרתיעה על עבירות על רקע לאומני שבוצעו במהלך שומר חומות, כפי שמתבטא במידת מה במספר פסיקות שניתנו לאחרונה. במקרה של האחים ג'אבר בית-המשפט אמר במפורש שהחלטתו על עונשים חמורים יותר הושפעה מההחלטה על החמרת הענישה לפורעי שומר חומות.
12 שנות מאסר במקום 26
במהלך החודש שעבר ניתנו כמה פסיקות שעסקו בפורעי שומר חומות. הבולטת ביניהן ניתנה ב-23 ביולי, אז גזר בית-המשפט המחוזי בחיפה את דינם של מוחמד עותמאן, מוסטפא מסיר וג'ואד אבו סטילה.
עותמאן רכש עשרות זיקוקים, ירה כ-20 מהם על שוטרי משטרת עכו ואת היתר חילק לפורעים נוספים. הוא השליך לעבר השוטרים שני בקת"בים, הצית את אכסניית אנ"א בעיר, שרף מסעדה ועוד שני בתי עסק של יהודים וירה באקדח 3 כדורים לכיוון שוטרים מטווח של 50 מטרים ועוד שני כדורים באוויר. על צבר העבירות האמור נגזרו עליו 12 שנות מאסר.
כאשר בית המשפט מבקש לקבוע גזר-דין של נאשם הוא מתחיל בקביעת מתחם ענישה, כלומר מה עונש המינימום שיש להטיל על העומד לדין ומהו המקסימום, משם הוא מכניס מגוון שיקולים כדי לקבוע האם על העונש להיות ברף הגבוה או הנמוך של המתחם, ולאחר מכן פוסק את העונש הסופי.
לגבי עותמאן, קבע בית המשפט מתחם ענישה שנע בין 19-34 שנות מאסר, וגרס כי בגין האישומים בהם הורשע יש להטיל עליו 26 שנות מאסר. אז איך יצא שמצב בו נקבע רף מינימלי של 19 שנות מאסר הוא קיבל רק 12? התשובות מיד, אבל קודם נדבר על שני הנאשמים האחרים.
הנאשם השני, מוסטפא מסיר ירה באקדח מספר כדורים לכיוון השוטרים מטווח של 50 מטרים, באירוע אחר ירה לעברם ממרחק כ-120 מטרים, ובאירוע נפרד יידה אבנים לעבר שוטרים מטווח של כ-100 מטרים. לגבי מסיר, בעל העבר הפלילי, קבע בית-המשפט מתחם הנע בין 10 שנים וחודשיים ל-17 שנים ו-4 חודשים מאסר והחליט שהאישומים שבהם הורשע מצדיקים 13.5 שנות מאסר, אך בפועל הוא קיבל רק 11.
הנאשם השלישי, ג'ואד אבו סטילה, ירה באוויר כדי לאיים על שוטרים ופרץ למתחם הצימרים "שאטו". ושוב, מתחם הענישה התפרס בין 4 שנים ו-4 חודשים לבין 8 שנות מאסר, בית-המשפט קבע שהאישומים מצדיקים 5 שניים ושמונה חודשים במאסר, אך גזר עליו חמש שנים בלבד.
גזר דין נוסף שניתן ביולי היה זה של עומר אבו-קיען שהשתתף בלינץ' ביהודי בצומת חורה, השליך אבנים על רכבי יהודים וניסה למכור אקדח. מתחם הענישה שנקבע לגביו נע בין 5 שנים ו-10 חודשים ל-8.5 שנות מאסר, בית המשפט גזר עליו 6.5 שנות מאסר. "מצאתי לגזור את דינו של הנאשם ברף הבינוני-נמוך", כתב השופט יואב עטר בגזר-דינו ולכאורה אמת הדבר – העונש שהטיל על אבו-קיען מצוי בתוך הרף שקבע, אך המשך המשפט הוא זה שטומן בחובו את עיוות הדין שעושה הנחה לטרוריסט מורשע:
"מצאתי לגזור את דינו של הנאשם ברף הבינוני-נמוך של כל אחד מהמתחמים תוך חפיפה חלקית, והצטברות חלקית של הענישה בתוך שני המתחמים". בנקודה הזו אנו מגיעים ללב העניין עם אחד העקרונות הבעיתיים בדין הפלילי: חפיפת עונשים.
1+1 על כל הפשעים
ביחס לכל אחד מהמקרים שהצגנו במאמר ניתן לדון האם העונש שבחר בית-המשפט להטיל על הנאשם היה גבוה מספיק או לא, אך לצד דיון נקודתי שאפשר וראוי לקיים לגבי ענישה של עבריין מסוים – בדין הפלילי יש פרצה עקרונית שיוצרת לא אחת עיוותי דין ומכונה עקרון החפיפה.
חוק העונשין קובע כי כאשר מוטלים על אדם עונשים בגין מספר אירועים פליליים, בית-המשפט יקבע את מידת החפיפה ביניהם. עד לשנת 2012 ברירת המחדל הייתה חפיפה בין העונשים, אז תוקן החוק והותיר לשופט שיקול דעת רב יותר להחמיר עם נאשמים.
כשבית-המשפט ביקש לקבוע את עונשו של מוחמד עותמאן, הוא קבע שבגין האישום הראשון (השלכת הבקת"בים, ירי הזיקוקים וחלוקתם לפורעים) הגיעו לו 6 שנות מאסר, על האישום השני (הצתת האכסניה) 7 שנים, על השלישי (הצתת בתי העסק) 5 שנים ועל הרביעי (הירי) 8 שנים – יחד 26 שנים. חשוב להבהיר את האבסורד: לפי מה שקבע השופט, אילו עותמאן היה עומד מולו לדין על הצתת בתי העסק והירי בלבד – העונש שהיה מגיע לו היה 13 שנות מאסר. אותו עקרון בדיוק יצר את ההנחה שזכו לה הנאשמים האחרים, מוסטפא מסרי, ג'ואד אבו סטילה ועומר אבו-קיען.
כלומר, במקום שבית-המשפט יחמיר עוד יותר עם פושעים מועדים, ויטיל עליהם עונשים חמורים אף יותר ממה שהיה מגיע להם בגין כל עבירה בנפרד – הוא נותן להם הנחות. דה-פקטו, עקרון החפיפה מעניק הנחות לעבריינים מפני שהם עבריינים סדרתיים.
האבסורד שיוצר עקרון החפיפה לא מתמצה רק בטרוריסטים. כך למשל, במסגרת משפט של עבריין מין סדרתי בשנת 2010, גזר עליו בית-המשפט המחוזי בת"א שלוש שנות מאסר על כך שתקף באכזריות שתי נשים שעמדו ברחוב באמצעות מוט ברזל, מקל ומכות אגרוף. כתוצאה מהתקיפה נגרמו להן חבלות של ממש והן פונו לטיפול רפואי בבית-חולים.
אם חשבתם שהעונש לא היה נמוך דיו בשלב הזה, חכו שנגיע לחפיפה. בית המשפט קבע ששנה וחצי מתוך השלוש ירוצו בחופף לשנות המאסר (הרבות) שהוטלו עליו ביחס לאישומים האחרים, כך שעל תקיפה כה ברוטאלית הוא קיבל בפועל 1.5 שנות מאסר בלבד. וזה אפילו לא החלק הכי גרוע. ההנמקה לחפיפה, או יותר נכון הקיזוז, בעונשו של הנאשם הייתה שמספר ימים לפני המקרה, הוא ביצע באחת מאותן נשים מעשים אכזריים עוד יותר שהדיו אינה סובלת, כך שהעונש על אותה עבירה "בלע לתוכו" את העובדה שכמה ימים לאחר מכן פגש באותה קורבן והתעלל בה בשנית.
לעקרון החפיפה שני רציונלים מרכזיים. האחד הוא ההתייחסות לכל אירוע לגופו, גם אם הוא כלל מספר עבירות. למשל, אדם שפורץ לבית וגונב דבר מה מתוכו מבצע גם עבירת פריצה וגם גניבה, ולכן הגיוני שיקבל עונש מאוחד. הרציונל השני שנתן בית-המשפט העליון לעיקרון הוא לאפשר לנאשם "לכפר על עוונותיו על ידי ריצוי עונש אחד ויחיד, היינו על העבירה הכבדה ביותר". אך עם כל הכבוד לרצון, לא רק שההנחה לעבריין הסדרתי סותרת את ההיגיון הבריא, היא אף סותרת את ההיגיון המשפטי. כאשר שופט מבקש לקבוע את עונשו של הנאשם בשלב גזר הדין, הוא מתחשב בעברו הפלילי של הנאשם. כיצד ניתן להחמיר עם נאשם בשל עבירות שעליהן כבר נשפט, ולהעניק לו הנחה בנוגע לעבירות שבגינן הוא עומד לדין כעת? למחוקק הפתרונים.
אגב, לא מדובר בעניין ייחודי למערכת המשפט שלנו. דין דומה קיים גם בבריטניה, קנדה, אירלנד, ניו זילנד. מאידך, בשיטות משפט שונות, כמו בגרמניה, על שני אירועים נפרדים יהיה עונש מצטבר.
"ההסדרים בסוגיה זו עברו בשנים האחרונות שינוי מובהק לכיוון של התרחקות מתפיסה של עונשים חופפים כברירת מחדל, להענקת מעמד בכורה לתפיסה הבוחנת אירועים עבריניים נפרדים כל אחד בפני עצמו", אמר השופט בדימוס מני מזוז שהכיר בעיוות שיוצר החוק.
ניתן לדון על התזה שהוצגה במאמר ביחס לעקרון החפיפה, אך בית-המשפט העליון עצמו קבע שאל לו לשופט להטיל עונש קל מדי על עבריין תחת עקרון החפיפה: "אם ריצוי עונשים בחופף יוביל לכך שהנאשם לא ירצה בפועל עונש על חלק מן העבירות, או שעונשו יהיה קל מדי – יש לקבוע שהריצוי שלהם יהיה במצטבר".
החמרת הענישה היחסית לפורעי שומר חומות מבורכת, אבל כל עוד חברי-הכנסת לא יתקנו את המעוות ושופטים ימשיכו להעניק הנחות לארכי-עבריינים בחסות החוק – ביטחון הפנים בישראל לא ישתפר. כך לא מרתיעים עבריינים. כך לא מרתיעים טרוריסטים.
