שופטות בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, יעל וילנר ורות רונן דחו באישון לילה (מוצאי שבת) שתי עתירות שהוגשו נגד שחרור המחבלים במסגרת עסקת שחרור החטופים עם חמאס. עתירה ראשונה הוגשה על ידי פורום "בוחרים בחיים" וההורים השכולים הרצל ומירב חג'ג' שבתם שיר, קצינה בצה"ל, נרצחה בפיגוע בטיילת ארמון הנציב. עתירה שניה הוגשה על ידי ארגון נפגעי הטרור "אלמגור" וחמישה מבני משפחת סחיווסחורדר שהוריהם ואחיהם נרצחו בפיגוע במסעדת סבארו בלב ירושלים.
בפסק הדין, שניתן ללא שנערך דיון בעתירות בפני הרכב בית המשפט, כתבו השופטות, "ההחלטה שקיבלה הממשלה, לאחר ששקלה את הדברים וערכה איזון מורכב בין השיקולים ואינטרסים העומדים מצדי המתרס, היא החלטה כבדת משקל, המבוססת על מגוון רחב של שיקולים ונתונים, אשר רק חלקם מונח בפנינו. בהתאם להלכה ארוכת השנים הנהוגה בבית משפט זה, אף זו הפעם – אין מקום להתערבותנו. מאחר שאלו הם פני הדברים, מלכתחילה אף מיקדנו את ההחלטה שהורתה על הגשת תגובה בהיבטים שאינם נטועים עמוק בליבתו של שיקול הדעת המדיני-ביטחוני".
לדבריהן, "חששם של העותרים כי שחרורם של אסירים ביטחוניים מהכלא, אשר זרעו בעבר הרס וחורבן, יביא לפגיעה במדינת ישראל – ואף יאפשר לאותם מפגעים לשוב ולעסוק בטרור – הוא מובן. עם זאת, השיקולים העומדים על הכף שמנגד אף הם רמי מעלה, ובהם החשיבות הנודעת לחזרתם של מי שנחטפו משטח המדינה. החיים – לחיק משפחתם ויקיריהם, והמתים – לקבר ישראל. ולצד זאת – התרת ספקות ואי-ודאות קשה מנשוא באשר לגורלם. מכל מקום, החלטת הממשלה נסמכה על חוות דעת ביטחונית-מדינית ברורה שבה הודגש כי 'עמדות צה"ל, השב"כ, המוסד, המשרד לעניינים אסטרטגיים ומשרד החוץ הן לתמוך במתווה לשחרור החטופים הישראלים'".
"בכל הנוגע למסירת ההודעות למשפחות השכולות, כמו גם לפרסום הפרטים ביחס למחבלים שישוחררו לציבור בכללותו – תגובת המדינה כללה פרטים שיש בהם כדי להניח את הדעת, ובמיוחד בשים לב לדוחק השעה. כפי שהוסבר, כבר במוצאי שבת פעלו נציגי המדינה ליידע את המשפחות השכולות על שחרור האסירים הביטחוניים הצפוי. עוד הבהירה המדינה כי המידע לגבי האסירים הביטחוניים (למעט קטינים ותושבי רצועת עזה שלא היו מעורבים באירועי השבעה באוקטובר) זמין במרשתת באתר משרד המשפטים, וכי מדובר במידע מקיף וכולל. התרשמנו אפוא כי בהתחשב במגבלות הזמן נעשה מאמץ לנהוג ברגישות המתחייבת, באופן הנותן מענה סביר לדרישותיהם של העותרים בהקשר זה", קבעו השופטות.
"לעומת זאת, בשלב זה, שעות לפני הוצאתה של 'הפעימה הראשונה' במתווה אל הפועל – לא ניתן עוד לברר טענות ספציפיות שהועלו בשיהוי משמעותי. לא היה מקום להעלות את הטענה ביחס למאפייניהם של מחבלים מסוימים שנכללו ברשימת המיועדים לשחרור לראשונה בשלב כה מאוחר, ומבלי שניתנה אינדיקציה לכך שהטענה הובאה בפני גורמי הממשלה תחילה. הוא הדין אף ביחס להליך קבלת ההחלטה. כמו כן, אנו סבורות כי השאלה בדבר פרסום מסקנותיה של ועדת שמגר אינה מתאימה לדיון במסגרת ההליך הדחוף שבפנינו", הוסיפו השופטות וסיכמו, "סוף דבר: דין העתירות להידחות, אך יש לחזור ולציין כי למעשה חלק ניכר מן הסעדים שהתבקשו – אלה הנוגעים לפרסום המידע ולמסירתו למשפחות השכולות – התייתרו ולא נדחו. ללא ספק, זהו אחד מן המקרים שבהם ברור קוצר ידו של המשפט. לבנו עם המשפחות של מי שאינם שבים עדיין, כמו גם של מי שרואים את רוצחי יקיריהם יוצאים מבתי הכלא ועיניהם כלות. לצד זאת, עוד עומדת התקווה שאכן ישובו בנים ובנות לגבולם".
התנועה למשילות ודמוקרטיה בתגובה לדחיית העתירות נגד עסקת החטופים: "מדובר בגול עצמי של בג"ץ. לומר שאין זה מקומו של בג"ץ להתערב בעניינים מדיניים ובטחוניים, כשלאורך עשורים, כולל בשנה החולפת, בג"ץ קיבל לדיון עתירות הנוגעות להוראות הפתיחה באש; הכנסת סיוע הומניטרי לעזה; הכנסת סחורות, חומרי בניין ודלקים לרצועת עזה; אספקת חשמל לעזתים; שחרור גופות מחבלים ששימשו כקלפי מיקוח בעסקאות החטופים ועוד מאות עתירות שסקרנו במחקר שערכנו בשנה החולפת. בג"ץ יצטרך להסביר בועדת החקירה למחדלי ה7.10 מדוע לא דחה על הסף עתירות מדיניות ובטחוניות מובהקות שהוגשו אליו, כפי שדחה את העתירות הבוקר".
ארגון אלמגור השיבו לבית המשפט:
א. הבג"ץ חרג בשנה האחרונה זו הפעם השניה מדרכו במשך שנים להקשיב לטענות נפגעי הטרור בדיונים מסודרים ולפחות נתן לנו את יומינו בבית המשפט.
בהחלטתכם ,זו הפעם השניה השנה, שלא להזמין את העותרים נפגעי הטרור ומשפחות שכולות אתם משדרים בוז וזילות כלפי נפגעי העברה ושוללים מהם את זכות העמידה שהיא פרקטיקה מקובלת בעולם המשפט בארץ עד עכשיו ובמדינות נאורות.
ב. תמהים אנו על הנימוק ש"העתירה הוגשה בשיהוי". לא רק שלא נתתם לנו את יומינו בבית המשפט עכשיו אתם נוזפים בנו? הרי ידעתם גם ידעתם שבתוך קהילת נפגעי הטרור, יש משפחות רבות ששומרות שבת והידיעה המעציבה שממשלת ישראל החליטה בשבת על שחרור רוצחים ומחבלים לא הגיעה אליהם.
ההודעה על שחרור רוצחים יקיריהם לא הגיעה אליהם אפילו אחרי השבת כפי שאתם כותבים, ולרבים עד רגע זה. אילו הייתם מזמינים אותנו לדיון מסודר הייתם נחשפים לכך.
ג. הקלות הבלתי נסבלת שבה אתם דוחים את נפגעי הטרור והמשפחות השכולות לעומת הקשב לעתירות של אסירים פלסטינים בדיונים ארוכים מעידות על משהו רע שמתרחש בין כותלי הבג"צ. להלן בסעיף ג', דוגמאות:
ד. לגבי הטענה שמדובר בסוגיה מדינית וע"כ אינכם מתערבים בה. פתאום אתם מתמלאים ענווה? הרי מעשה של יום יום שאתם מתערבים בסוגיות מדיניות ובטחוניות. בעתירות נגד גדר ההפרדה (עם החלטות להזיזה שעלו למדינה בשיהוי השלמתה ובמיליונים רבים ). ביטול נוהל שכן תוך סיכון חיילינו. דיון נגד הפעלת סוללות תותחים מול הרצועה בטרם פשיטת החמאס.
אשר על כן כמי שעתרו במשך שנים לבגץ ורואים כעת את ההידרדרות עד כדי זריקתנו ממדרגות בית המשפט נשקול מחדש אם יש טעם לטרוח לדפוק להבא על דלתות בית המשפט הגבוה לצדק. רק חבל שבכך נשאיר את הזירה בבג"צ -לאוייבינו, פרקליטי השטן אלה שמייצגים את המחבלים ולצערנו זוכים אצלכם ליותר מאוזן קשבת".
מפורום בוחרים בחיים של המשפחות השכולות ונפגעי הטרור נמסר: ״כנראה שאם היינו עותרים על שיפור תנאי המחבלים בגצ היה לפחות מקיים דיון, אך אנחנו רק משפחות שרוצחי יקיריהם משוחררים אז זה פחות חשוב. הוא שאמרנו בעתירה, ההחלטה המופקרת התקבלה, הרחובות יתמלאו רוצחים, ואין מי שיושיע. לא הדרג המדיני, לא הדרג הביטחוני ולא הדרג המשפטי. אנו קוראים לאזרחי ישראל כולם לחבק את ילדיהם חזק חזק ולהתחמש, כי אתם תצטרכו את הנשק להגן על עליהם ועל עצמכם״.
