על פי המתווה, הרכב הוועדה לבחירת שופטים יישאר דומה לזה הקיים היום: שלושה שופטים של בית המשפט העליון, שני שרים, שני חברי כנסת ושני עורכי דין. אולם בניגוד למצב הנוכחי, שני עורכי הדין לא ייבחרו על ידי המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, אלא אחד בידי סיעות הקואליציה והשני בידי סיעות האופוזיציה. כדי להבטיח שעורכי הדין יהיו כאלה שאכן יביאו לוועדה קול מקצועי בעל משמעות, נקבע שהם יהיו בעלי ניסיון של עשר שנים לפחות בליטיגציה (התדיינות) בבתי המשפט. עם זאת, בתקופת כהונתם כחברי הוועדה הם לא יוכלו להופיע בבתי משפט. עוד קובע המתווה המוצע, כי הנוהג שלפיו שני חברי הכנסת החברים בוועדה הם אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה – יהפוך לחובה חוקית. אם ח"כ החבר בוועדה יעבור מהקואליציה לאופוזיציה, הוא יוחלף בתוך חודש.
השינוי הדרמטי יותר נוגע לאופן שבו נבחרים השופטים על ידי הוועדה, במטרה לייצר הסכמה רחבה ככל הניתן סביב בחירת השופטים, וככל שהסכמה כזו לא תיווצר – לשמור על האיזון. כדי לבחור שופט לכל אחת מהערכאות – בית משפט השלום, המחוזי או העליון – יידרש רוב רגיל מבין חברי הוועדה, 5 מתוך 9 חברים, אך הרוב הזה לבדו לא יספיק. הרוב לבחירת שופט שלום או שופט מחוזי יהיה חייב לכלול לפחות חבר קואליציה אחד, חבר אופוזיציה אחד, ושופט אחד מבין שלושת שופטי בית המשפט העליון החברים בוועדה. בבחירת שופט לעליון לא תידרש תמיכה של שופט, כדי למנוע את המצב הקיים שבו שופטי בית המשפט העליון מחזיקים את מפתח הכניסה לבית המשפט, ואולם עדיין יידרש רוב הכולל לפחות נציג אחד מהקואליציה ונציג אחד מהאופוזיציה.
מנסחי המתווה חשבו גם על הבעיה הזו ויצרו מנגנון מונע שיתוק, שיופעל במקרה שבו שני מקומות בבית המשפט העליון יהיו פנויים במשך יותר משנה. על פי המנגנון הזה, כל צד יציג לצד השני שלושה מועמדים המקובלים עליו, הכשירים לכהן כשופטים בבית המשפט העליון. הצד השני יבחר, בשיתוף נציגי השופטים, את המועמד המועדף עליו מבין השלושה, והוא ימונה לבית המשפט העליון. באופן כזה יימנע מצב שבו אי־הסכמות בין הצדדים יביאו לריקונו של בית המשפט העליון משופטים.
כן. בניגוד להצעת החוק שכבר אושרה בוועדת החוקה לקריאה שנייה ושלישית, והייתה אמורה לחול באופן מידי, המתווה הנוכחי קובע ששיטת בחירת השופטים החדשה תיכנס לתוקף רק בכנסת הבאה. בכך גם נשללת האפשרות שחברי הכנסת יחליטו אם לתמוך במתווה או להתנגד לו בהתאם לקונסטלציה פוליטית ספציפית שנוצרה דווקא בכנסת הנוכחית.
המציאות הפוליטית והחברתית במדינת ישראל בעשורים האחרונים יצרה מצב שבו מלבד תקופה קצרה (שבה פעל "דיל" קצר ימים בין שרת המשפטים דאז איילת שקד ובין ראש לשכת עורכי הדין דאז אפי נוה) – שופטי העליון, נציגי הלשכה ונציגי מחנה השמאל מתפקדים בוועדה לבחירת שופטים כגוש אחד, זאת בשעה שנציגי הימין בוועדה נמצאים תמיד בעמדת נחיתות. בבחירת השופטים לשלום ולמחוזי וכן בבחירת נשיא ביהמ"ש העליון ומשנהו, נהנה גוש שופטים־לשכה־שמאל מרוב קבוע, לא משנה מהן תוצאות הבחירות לכנסת. שר המשפטים מחזיק אומנם לכאורה בידיו כוח מאזן מסוים, באמצעות שליטתו בהחלטה אם לכנס את הוועדה ובסדר יומה. אך גם השליטה הזו התבררה כמוגבלת עד בלתי קיימת, בעקבות פסיקת בג"ץ שחייבה את השר לוין לכנס את הוועדה ולבחור נשיא לבית המשפט העליון עד למועד שקצבו השופטים.
בבחירת שופטי בית המשפט העליון ישנו עדיין איזון מסוים. כאשר הימין בשלטון, לגוש השופטים־לשכה־שמאל יש 6 אצבעות בוועדה, בעוד גוש הימין מחזיק ב־3 אצבעות, כך שלא ניתן לבחור שופטים בלי הסכמה חוצת גושים. אלא שהאיזון הזה הוא אפילו לא "איזון בכאילו" ובוודאי שלא איזון אמיתי, משום שהוא מתקיים רק כשמחנה הימין בשלטון, ואז בחירת השופטים מתבצעת במשיכת חבל. כאשר השמאל בשלטון, או אפילו במודלים שראינו בממשלות האחרונות של ממשלות אחדות, מחנה השופטים־לשכה־שמאל מחזיק לפחות ב־7 אם לא ב־8 מהאצבעות בוועדה, ואילו גוש הימין, המייצג כמחצית מאזרחי ישראל, הופך לשקוף בין כותלי הוועדה. בקיצור, חוסר איזון מוחלט. המתווה החדש מבטיח שהימין לא יהפוך לשקוף בבחירת שופטים לכל אחת מהערכאות, בין שהוא בקואליציה ובין שהוא באופוזיציה.
אכן, גם השר לוין וגם השר סער חברים כיום בקואליציה, אך כל מי שמכיר את עמדותיהם בסוגיית בחירת השופטים יודע היטב שמדובר בנציגים של מחנות שונים. השר לוין מייצג את העמדות הניציות ביותר בימין בנוגע לעומק הרפורמה הנדרשת במערכת היחסים בין הרשויות, ודוגל בעקרון ריבונות הכנסת בגרסתו הרדיקלית ביותר. לעומתו השר סער הוא איש המרכז, שנלחם בעוז נגד הרפורמה בגרסתה הקודמת. אומנם גם סער מכיר בצורך ברפורמות מסוימות במערכת, אך בכך הוא לא שונה מרבים במחנה המרכז בישראל. אך מעבר לזה, השאלה החשובה באמת איננה אם מדובר ב"פשרה" או לא, אלא אם מדובר במתווה טוב שנותן מענה לצורך לאזן את מערכת המשפט, ועל כך נדרש להשיב כל מי שתומך במתווה או מתנגד לו.
"פוליטיזציה" נשמעת כמו מילה גסה, אך חשוב לזכור שבמרבית הדמוקרטיות המערביות, נבחרי הציבור ממלאים תפקיד משמעותי בתהליך בחירת השופטים לכל הערכאות, ובמיוחד לערכאות הגבוהות. אכן, בהצעה הקודמת, זו שאושרה בוועדת החוקה וכבר עברה למליאת הכנסת לקראת הצבעה בקריאה שנייה ושלישית, הייתה סכנה אפשרית של השתלטות אגף אחד של המפה הפוליטית על בית המשפט העליון. ההצעה הנוכחית מאיינת את האפשרות הזו, ויוצרת מנגנון שמתמרץ את הצדדים להגיע להסכמות. במקרה שבו לא ניתן יהיה להשיג הסכמות, ההצעה שומרת על איזון ומונעת מאחד מאגפי המערכת הפוליטית להשתלט חד־צדדית על בית המשפט העליון. עם זאת, ההצעה מבטלת את זכות הווטו שניתנת היום לשופטי בית המשפט העליון על מינוי שופטים חדשים לבית המשפט. בכך תבוטל האנומליה הקיימת שבמסגרתה שופטי העליון אוחזים במפתחות הכניסה לבית המשפט שבו הם מכהנים, ושומרים על היותו "משפחה", כהגדרתו של פרופ' אהרן ברק; קליקה סגורה שאין בה מקום למי שאינו מוצא חן בעיני השופטים המכהנים.
לא ניתן לקבוע באופן מוחלט שהחשש הזה לא יתממש. הפיתוי להימנע מהסכמה ולהציב שלושה מועמדים אפשריים קיצוניים מאוד, שהצד שכנגד ייאלץ "לבחור" אחד מהם, יהיה קיים ללא ספק. אך מולו יש להציב את המציאות הקיימת. כיום מכהנים בבית המשפט העליון כמה שופטים האוחזים בגישה שמאלית מובהקת, זאת בשעה שהשופטים הנוטים לעמדות של ימין שמרני מההיבט המשפטי אינם בעלי עמדה כה מובהקת. שיטת בחירת השופטים הקיימת מאפשרת רק לצד אחד להכניס לבית המשפט מועמדים בעלי זהות אידאולוגית בולטת, כאשר הצד השני, הימני, נאלץ להסתפק תמיד במועמדים של פשרה. בנוסף, מול הנטייה לקיצוניות שהמתווה הנוכחי עלול לחזק, עומד גם "מאזן אימה" שיתמרץ את הצדדים להעדיף לפחות בחלק מהפעמים הגעה לפשרות. אחרי שניים־שלושה מינויים "קיצוניים" יבינו בכל הצדדים את היתרון שבהגעה לפשרה על פני הצורך לבלוע "צפרדעים" בדמותם של מועמדים בעלי גוון אידאולוגי מובהק מדי.
ראשית יש לציין כי בניגוד לאופן שבו פועלים הדברים במציאות, הלשכה ככזו איננה חברה בוועדה לבחירת שופטים. המועצה הארצית של הלשכה אמורה לבחור שני עורכי דין שיהיו חברים בוועדה, אולם על פי החוק, עורכי הדין הללו אמורים להיות עצמאים בבחירותיהם ובשיקול דעתם. בפועל, אף שהחוק קבע זאת במפורש, ראש הלשכה והמנגנון שתחתיו מעורבים עד צוואר בבחירת השופטים.
אכן, כאשר קבעה הכנסת את הרכב הוועדה לבחירת שופטים, אי־אז בראשית ימיה של המדינה, סברו חברי הכנסת שיש מקום בוועדה לקול מקצועי ועצמאי, שמכיר את בתי המשפט מבפנים ויוכל לסייע בבחירת השופטים הטובים ביותר. אולם כבר שנים שנציגי הלשכה בוועדה אינם ממלאים את התפקיד שהטיל עליהם המחוקק באופן ראוי. למעשה ניתן לשרטט שתי תקופות עיקריות בפועלה של הלשכה בתוך הוועדה. לאורך מרבית השנים הכפיפו נציגי הלשכה את הצבעתם בוועדה באופן מוחלט או כמעט מוחלט לעמדת שופטי בית המשפט העליון החברים בוועדה. בכך הם מעלו בתפקיד שהועיד להם המחוקק, כמי שאמורים לספק משקל־נגד מקצועי לעמדתם של השופטים. בהמשך הפכה הלשכה לגוף פוליטי מאוד, ובחירת השופטים הפכה למכשיר פוליטי נוסף בידיה. כאשר הלשכה מעוניינת בקידום אינטרסים ובשיתוף פעולה עם שר המשפטים, היא עושה בבחירת השופטים שימוש פוליטי לצורך כך, ומנגד כאשר היא בעימות מול השר היא פועלת בהתאם גם בבחירת השופטים.
לשיא הגיעו הדברים בקדנציה הנוכחית, כאשר איש איננו מנסה אפילו להסתיר את העובדה שחברי הוועדה מטעם הלשכה יושבים בה כשליחיו של ראש הלשכה עו"ד עמית בכר. כשאחת מחברות הוועדה היא עובדת בכירה בלשכה הכפופה ישירות לבכר, ואשר ניסיונה בהופעה בבתי משפט דל ביותר – ברור שהיא איננה קול מקצועי בעל משקל בתוך הוועדה אלא שליחה ותו לא, עוד כלי משחק במאבק המר הניטש בשורה של חזיתות בין הלשכה בהנהגתה הנוכחית ובין שר המשפטים לוין. בניגוד למצב הנוכחי, המתווה המוצע מעביר אומנם את בחירת שני עורכי הדין החברים בוועדה לידיהן של הקואליציה והאופוזיציה, אך מנגד הוא מגדיר בבירור תנאי סף מקצועיים לצורך בחירת עורכי הדין הללו, ואף קובע כללים שימנעו מהם להימצא בניגוד עניינים. בכך המתווה אומנם לא מבטיח באופן מלא שעורכי הדין החברים בוועדה יהוו קול מקצועי משמעותי לצד ההיבט הפוליטי של חברותם בה, אך הוא מגדיל מאוד את הסיכוי שאכן כך יהיה.
המטרה היא לנסות ולעשות סדר בסלט החוקתי שיצר בית המשפט העליון לפני כשלושים שנה בפסק־דין "המזרחי", ולשרטט באופן ברור את חלוקת הסמכויות בין הרשות המחוקקת־מכוננת ובין הרשות השופטת. בפסק הדין ההוא קבע בית המשפט העליון לראשונה כי חוקי היסוד הם בעצם טקסט חוקתי, שמכוחו רשאים בתי המשפט לפסול חוקים רגילים המתנגשים עם חוקי יסוד. פסק הדין ההוא "העניק" למעשה למדינת ישראל חוקה, אך זו הייתה "מתנה" בעייתית מאוד משום שמדובר בחוקה נכה.
בניגוד לחוקות נורמליות, מערכת חוקי היסוד של מדינת ישראל לא עונה על שאלות בסיסיות מאוד: איך מחוקקים חוק יסוד? באילו נושאים ניתן לחוקק חוקי יסוד? איך מתקנים חוק יסוד? איזו ערכאה משפטית מוסמכת לבקר חקיקה רגילה של הכנסת, ובאיזה אופן? האם אותה ערכאה מוסמכת גם להעביר ביקורת שיפוטית על חוק יסוד חדש או על תיקון לחוק יסוד? ואם כן, מהי הנורמה שעומדת אפילו מעל חוקי היסוד של מדינת ישראל? כל השאלות הללו, שבמדינות אחרות החוקה מספקות להן תשובות, נותרו פתוחות ביום שבו קיבלה מדינת ישראל את "חוקתה". ככל הנראה משום שהמחוקק כלל לא התכוון לתת למדינת ישראל חוקה, וזו נולדה במוחם הקודח של השופטים.
כדי לתת מענה שלם ומלא לכל השאלות הללו, ולמנוע ממדינת ישראל להידרדר אל סף משבר חוקתי, דומה לזה שאליו כמעט נקלעה המדינה בשיא המאבק על הרפורמה, יש לחוקק את חוק יסוד "החקיקה". על פי הצעת לוין־סער, חוקי יסוד יעסקו בנושאים מוגדרים בלבד: זהות המדינה כמדינת הלאום של העם היהודי ואופייה הדמוקרטי, זכויות האדם וסדרי המשטר. כך לא ניתן יהיה לעקוף פסיקות ספציפיות של בג"ץ (בסוגיית גיוס החרדים, למשל) באמצעות חקיקת חוק יסוד אד־הוק. הליכי החקיקה של חוק יסוד, תיקונו או ביטולו יהיו שונים מחקיקת חוק רגיל, ויבטיחו שלא ניתן יהיה לחוקק חוק יסוד במחטף או בשל דרישות קואליציוניות. חוקי יסוד יהיו חסינים מביקורת שיפוטית, למעט חוקי יסוד הפוגעים בשוויון בבחירות, שיוכלו להיפסל ברוב של שלושה רבעים משופטי בית המשפט העליון. ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת תיעשה רק על ידי בית המשפט העליון, והרוב הדרוש לפסילה יהיה לפחות מחצית מכלל שופטי בית המשפט העליון. ההרכב היושב בדין ימנה לפחות תשעה שופטים.
זו שאלה קשה. הבעיה היסודית בהצעתם של לוין וסער היא שבניגוד למתווה לפתרון סוגיית בחירת השופטים, מתווה חוק יסוד החקיקה טרם נאפה די צורכו. שורה ארוכה של שאלות יסודיות הנוגעות אליו נותרו עדיין פתוחות, ולכן ספק רב אם בכלל ניתן יהיה לחוקק אותו בכנסת הנוכחית. מעבר לכך, ידועה אמירתו של יו"ר ש"ס אריה דרעי, שלפיה כל עוד הסמכות לפרש חוקים נמצאת בידי בית המשפט העליון, הוא מתנגד אפילו לחקיקת עשרת הדיברות בחוק יסוד. מאחר שגם פרשנותו של חוק יסוד החקיקה תהיה נתונה בידי שופטי בית המשפט העליון, קשה להאמין שהשופטים יראו את עצמם כפופים לכוונת מחוקקי החוק. מכיוון שכך, תוצאת חקיקת החוק עלולה להיות החרפת המתח החוקתי בין הרשויות ולא הפגתו.
