שופטי בג"ץ, יוסף אלרון, אלכס שטיין וחאלד כבוב הוציאו צו על תנאי המחייב את המדינה להשיב מדוע לא יפעיל נציב שירות המדינה את סמכותו ויכנס את ועדת המינויים לדיון בבקשת שר הכלכלה ניר ברקת להדיח את הממונה על התחרות, מיכל כהן. הצו הוצא בעקבות עתירה שהוגשה בנושא על ידי ארגון "לביא" ושהדיון בה נערך הבוקר (שני).
כזכור, בחודש מאי 2023 זימן השר ברקת, אשר רשות התחרות פועלת כחלק ממשרדו, את הממונה על התחרות מיכל כהן לפגישה. במהלך הפגישה ביקש ברקת מכהן לסיים את תפקידה. זאת לאחר שלדבריו, בחן במשך כ-5 חודשים את תפקודה של הרשות. ברקת האשים את כהן בגל ההתייקרויות וטען כי העובדה שחברות המזון, המונופולים ושווקים ריכוזיים רבים איבדו את הרסן בכל הנוגע להעלאות מחירים, נובעת בראש ובראשונה מחולשתה של הרשות כגורם מרסן והיעדר אימוץ של מדיניות אקטיבית ונחרצת לטיפול בסוגיות הליבה של הרשות ובעיקר הגברת התחרות.
בחודש ינואר 2024, אחרי שנקט בצעדים נוספים, הגיש השר ברקת בקשה רשמית לכנס את וועדת המינויים בנציבות שירות המדינה לצורך דיון בהדחתה של כהן. הנימוק שנתן השר לבקשה הוא אובדן האמון שלו בכהן ובתפקודה. אולם, היועצת המשפטית לממשלה בלמה את המהלך, בטענה שאין תשתית עובדתית ומשפטית התומכת בצעד שמבקש השר להוביל. בעקבות חוות דעתה של היועמ"שית נמנע נציב שירות המדינה היוצא, פרופ' דניאל הרשקוביץ, מכינוס הוועדה, וכך למעשה "נקברה" יוזמת ההדחה שהוביל השר ברקת בתמיכת שר האוצר בצלאל סמוטריץ' וגורמים נוספים בממשלה.
נגד החלטת היועצת עתר ארגון לביא לבג"ץ, בדרישה לחייב את נציב שירות המדינה לפעול בהתאם לבקשת השר ברקת. בעתירה, שהוגשה על ידי עו"ד יצחק בם, נטען בין היתר כי "על אף לשונה הברורה של החלטת הממשלה, הייעוץ המשפטי פועל במנגנון של מעין בחינה מוקדמת של הפנייה, בטרם תובא לוועדה, מנגנון אשר מאפשר הלכה למעשה לסכל את הליך ההתייעצות ולהותיר את פנייתו של השר ללא מענה וללא דיון בוועדה. טענת העותרת הינה שפרשנות הייעוץ המשפטי את החלטות הממשלה הרלוונטיות הנה מעוותת ויש בה כדי לסכל את מנגנון ההיוועצות הקבוע בהחלטות הממשלה ולעקר מתוכן את סמכויותיו של השר ביחס להפסקת כהונה של הפקידים הבכירים".
"פרשנות של הייעוץ המשפטי מעוותת את הגיונם של דברים", הוסיף עו"ד בם בעתירה. "תכלית הפנייה של השר לוועדת המינויים והאיסור להדיח נושא משרה ללא המלצת הוועדה, נועדו להוות מנגנון מווסת ומרסן ביחס לסמכותה של הממשלה. תכליתו של המנגנון הוא לוודא, כי השימוש בסמכות הפסקת הכהונה נעשה מטעמים עניינים ולמנוע הדחות שרירותיות, קפריזיות, או לא ענייניות. עצם קיומה של הוועדה, החובה לפנות אליה וההתנייה של הפסקת הכהונה בהמלצת הוועדה, הם המנגנונים המרסנים. מכיוון שמדובר במנגנונים המגבילים את כוחם וסמכותם של נבחרי הציבור (הממשלה) ביחס לפקידים מקצועיים שאינם נבחרים, הוועדה מורכבת מנציב שירות המדינה ומשני נציגי ציבור שאינם עובדי מדינה. העובדה שמי שאינם עובדי מדינה מהווים רוב בוועדה נועדה להבטיח, כי הדיון לא יהיה פנים-בירוקרטי. הצבת סנן בדמות נציב שירות המדינה (המונחה על ידי הייעוץ המשפטי) לפני הגעת פניית השר לוועדה מפרה את האיזון שיצרה החלטת הממשלה ומפקידה את המפתח לדיון בשאלת הפסקת כהונה של נושא משרה בידיים של המגנון הבירוקרטי המורכב מעובדי המדינה, כאשר הם אלה שמחליטים האם להעביר את הבקשה לדיון בוועדה שרוב חבריה אינם עובדי מדינה, או לאו".
"החלטות הממשלה הקימו גוף קולגיאלי, אשר רוב מניינו אנשי ציבור. פרשנות המעניקה לנציב שירות המדינה את המפתח לקיום הדיון בגוף הקולגיאלי הזה הנה פרשנות מעוותת המעקרת את הליך הפנייה לגוף הקולגיאלי מתוכנו", קבע בם.
עמדת היועמ"שית, שהוצגה בתגובת המדינה לכתבה, היא כי "בהתאם להחלטת הנציב, דיון בבקשה לכינוס ועדה לבחינת הפסקת כהונה במקרים כגון זה ייעשה רק מקום בו הבדיקה המקדימה מעלה כי קיים יסוד סביר להניח שאחת מעילות הפסקת הכהונה המנויות בהחלטת הממשלה מס' 4062 , החלה על הפסקת כהונה של בעלי תפקידים בכירים ובכללם תפקיד הממונה, אכן מתקיימת, וכי בנסיבות העניין דנן, יסוד סביר כאמור לא מתקיים, ועל כן אין עילה לכינוס ועדת המינויים לדיון בבקשת השר. עמדה זו של הנציב, שלא לכנס ועדת מינויים לבחינת הבקשה להפסקת הכהונה, היא פועל יוצא של חובתו המעוגנת בסמכותו שבדין, לערוך בדיקה מקדימה בנדון. ככל החלטה מנהלית, החלטה אם להפעיל או לא להפעיל סמכות הנתונה לרשות מינהלית, ובענייננו סמכות הנציב לכנס את הוועדה, צריכה להיות מבוססת על שיקולים סבירים לאחר שעמדה בפני הרשות המנהלית תשתית עובדתית, הנדרשת לקבלת ההחלטה. טענת העותרות לפיה בקשת השר מקימה חובה של הנציב לכנס ועדת מינויים ללא הפעלת שיקול דעת עומדת בסתירה לכללי המשפט המנהלי והדין".
בעקבות החלטת בג"ץ להוציא צו על תנאי ולחייב את המדינה לנמק נימוק נוסף את עמדת היועמ"שית מסר עו"ד בם: "העמדה של הייעוץ המשפטי מעניקה הלכה למעשה זכות וטו לנציב שירות המדינה על מינוי והדחה של הפקידות הבכירה. הדבר מפר את האיזון שקבע החוק והחלטות ממשלה בין הדרג הנבחר לבין הפקידים הלא נבחרים. בדמוקרטיה השלטון בסופו של דבר נמצא בידי נבחרי ציבור ולא בידי הפקידות הלא נבחרת. הייעוץ המשפטי והנציב מנסים לתפוס שלא כדין כוחות וסמכויות שלא הוקנו להם בחוק, לכן אני מצפה שבית המשפט ירסן אותם ויחזיר את האיזון למערכת".
