שופטי בית המשפט המחוזי מחוז מרכז, קיבלו אמש (שני) את ערעורם של האם היולדת ובן זוגה, וקבעו כי הם ישמשו כהוריה של מי שזכתה לכינוי, "תינוקת המריבה" – הילדה סופיה, שעמדה במרכז פרשת מחדל ההפריה בבית החולים אסותא. על פי פסק הדין, האם המולידה ובן הזוג שגידלו את סופיה מאז בואה לעולם, ימשיכו לגדל אותה ולהיות בעלי האחריות ההורית כלפיה. עם זאת הכירו השופטים זאת בחשיבות שמירת הקשר של סופיה עם ההורים הגנטיים, מתוך מודעות לסבל הרב שנגרם לשני זוגות ההורים כתוצאה מן הטעות הטרגית שהתרחשה בתהליך ההפריה.
חוות הדעת של מכון פוע"ה היא שגרמה לשינוי בפסק הדין – ההחלטה התקבלה על בסיס מאמר שכתב לאחרונה הרב אריה כ"ץ מרבני המכון. כך כתב השופט בפסק הדין: "לסברתו, בעולם המדעי המתפתח במהירות מסחררת לנגד עינינו, יש לפתור את הסוגיה באמצעות עיקרון פשוט אשר ינחה אותנו בכל המצבים המשתנים. הוא כינה עקרון זה 'עקרון הוודאות' או 'עקרון הפשטות', עיקרון הקיים בדיני היוחסין היהודיים. כידוע ביהדות ייחוסו של הילד הוא אחר האם ולא אחר האב, וזאת כיוון שזהות האם היא ברורה וודאית – ראינו מי ילדה את הילד, אך איננו יודעים מי הפרה את הביצית. לפיכך כאשר יהיו לנו ספקות ותהיות מי האם – ננקוט בדרך הפשוטה והוודאית לפיה האם היולדת היא האם של הילוד, שכן ללא בדיקה זכות בעלת הביצית מוטלת בספק", לשון פסק הדין.
לדברי הרב כ"ץ יש לחלק את הדיון בנושא לשני חלקים: שאלת מי האם על פי ההלכה, וכן שאלת טובת הילד. בית המשפט ראה לנכון לדון בשאלת מי האם על פי ההלכה ולא בטובת הילד ובגדרים ההלכתיים. "יש בזה מחלוקת גדולה", אומר הרב כ"ץ, "מהסיבה הפשוטה שבתקופה שנכתבו ההלכות, התלמוד, וגם 1,500 שנה אחר כך כשנכתב השולחן ערוך, עוד לא היה דבר כזה תרומת ביצית, ולא הייתה שום סיבה לדון בשאלה מי האמא. רק כשהתחילה הטכנולוגיה של ההפריה החוץ-גופית היה אפשר לפצל בין אישה אחת שנותנת את הביצית, ובאמצעותה גם את המטען הגנטי, לבין אישה אחרת שחווה את ההיריון ואת הלידה – ורק אז התעוררה השאלה. השאלה הזאת קיימת בערך 40 שנה, וגדולי עולם נחלקו בה".
הרב כ"ץ מסביר שכדי לדון בפסיקת הלכה, יש שתי אפשרויות – לחפש ראיות, כלומר ללכת למקורות קדומים ולנסות לראות האם ההכרעה במקור הקדום מתאימה למקרה שלנו, ואפשרות נוספת של ללכת אחרי סברה: מה נראה לי. "באופן די דיכוטומי, רוב הפוסקים שעל פי ההלכה האמא היא היולדת, כלומר זו שנשאה את ההיריון בתוך הרחם שלה, בעיקר הביאו הוכחות ממקורות, מה שקראתי לו 'ראיה', ואלה שחלקו עליהם בעיקר דאגו להסביר למה ההוכחות והראיות שלהם לא מתאימות ולא רלוונטיות למקרה של תרומת ביצית, כך שאין באמת ראיות ועל כן יש ללכת אחרי הסברה – שמורה לפסוק לפי המטען הגנטי. מה שרציתי לטעון, הוא שבעצם גם מאחורי מי שאומר שהיולדת היא האמא, יש סברה שיש לה הרבה הוכחות בדברי הפוסקים, בדברי חז"ל, וקראתי לזה 'עקרון הפשטות'. הכוונה היא שאם יש לי שתי דרכים ואני לא יודע על פי איזו דרך להחליט, אז אני מסתכל מה הדרך שיותר מורכב לברר אותה ומה הדרך היותר פשוטה, והולך לפי הדרך הפשוטה".
במילים אחרות: אם רוצים להחליט שהיולדת היא האמא, יש דרך פשוטה לבדוק זאת – בחדר הלידה התינוקת יצאה מתוך האמא שלה. מאידך, אם רוצים להחליט שבעלת הביצית היא האמא, יש צורך לבדוק זאת במעבדה תחת המיקרוסקופ, וגם אז עולות תהיות, כיוון שלא בהכרח שמתוך ההפריה הזו נולדת התינוקת, ולכן יש להמשיך לבדיקות גנטיות ופענוח של בדיקות מעבדתיות שונות. "כשיש לי דרך פשוטה ודרך מסובכת לברר, אז אעדיף לומר שהדרך הפשוטה היא הדרך שבה צריך לברר. את הרעיון הזה השופט קיבל בפסק הדין". סברה זו מתיישבת גם עם סברתו של הרב כ"ץ בעניין טובת הילד: "גם ההלכה מכירה בטובת הילד כגורם המרכזי בשאלה אצל מי הילד יגדל. גם אם נגיד שיש מחלוקת בשאלה מי האמא ולא הכרענו אותה, אז באופן רגיל בלי להתייחס למקרה הספציפי, בדרך כלל טובת הילד תהיה לא לטלטל אותו ולהוציא אותו ממקום למקום".
השופט בבית המשפט העליון ציטט בפסיקתו גם את המאמר של הרב ליאור שגב שפורסם במקור ראשון בכסלו האחרון (דצמבר 24), "המאמר הזה היה תגובה למאמר שפורסם שבוע קודם על ידי הרב דוד קורצוויל, שגם הוא צוטט בפסק הדין, ואמר שלהלכה אין מה להגיד על המשפט כי אין הכרעה בעצם בשאלה מהאמא בהלכה, וכל הראיות הן ראיות חלשות ולכן אין כאן מסקנה הלכתית. אני טענתי שאומנם אי אפשר להגיע למסקנה חד-משמעית בהלכה, אם כי הגישה היותר מיינסטרימית בהלכה היא שהיולדת היא האם, אבל מה שיותר הפריע לי בפסק הדין זה ההתעלמות מהמשפט העברי, כי במשפט העברי יש עקרונות שאפשר להשתמש בהם. השאלה הזאת נידונה הרבה במשפט העברי והיה חבל לי שהשופט התעלם ממנו, כי על המסקנה אפשר להתווכח, אבל ההלכה היהודית מאתגרת את המחשבה הפשוטה".
דוגמה לכך, היא העובדה שהשופט בבית המשפט למשפחה טען שהערוץ הגנטי הוא הבסיס המחשבתי שעל פיו יש לפעול, אלא שמאמרו של הרב שגב טוען כי יש הבדל מהותי בין גנטיקה והורות. "גנטיקה עשויה לקבוע את צבע העיניים והגובה, אבל זו לא אימהות. אימהות היא ישות רוחנית אחרת שנקבעת בזיקה שמתרחשת בהיריון. יש כאן קשר הדדי: כמו שהעובר תלוי באמא בהיריון ולא יכול לחיות בלעדיה – כך גם האמא תלויה בעובר. לכן הפוסקים אמרו שלמרות הגנטיקה, זו לא אימהות. לכן השופט היה יכול לאתגר את המחשבה, ואני שמח שבפסק הדין הזה הוא באמת הסתכל על הזווית שהיא מעבר לשאלת הגנטיקה".
הופתעת שהשופט ציטט את המאמר שלך?
"האמת היא שכן, הופתעתי. אני חושב שבדיון כל כך מהותי, חדש וחדשני חשוב לפתוח את הראש לכולם. הרבה פעמים אתה הולך לפי תחושת הבטן, וחשוב מאוד שהדיון יהיה כמה שיותר רחב. שוב, המסקנה היא לא חד-משמעית, אבל אני שמח שהוא הביא עוד סברות ועוד מבטים, ובפרט שמקורם בהלכה ובמשפט העברי. אני חושב שבייחוד בשאלה חדשנית כזאת נכון ללכת למקורות, יש לנו ספרות ענפה. לקחת את העיקרון ולהבין את הלך המחשבה שמאחוריו. מקורות מהיהדות לא תמיד אומרים הכרעה, כי גם בהלכה יש מחלוקת, הנקודה היא מה אופן החשיבה שלך, ואני שמח שתרמתי לדיון".
