שיטת המשפט הישראלית ייחודית בכך שבהליכי בג"ץ יכול השופט התורן לבחור כרצונו את שני חברי ההרכב שיצטרפו אליו לכתיבת פסק דין הדוחה את העתירה ללא דיון. יכולתו של השופט לקבוע את חבריו להרכב היא ללא אח ורע בעולם. פרופ' יונתן גבעתי ותלמידו ישראל רוזנברג מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בחנו שלוש תיאוריות להסבר אסטרטגיית בחירת ההרכב על ידי השופטים: בחירה אקראית, בחירה מקצועית ובחירה אסטרטגית.
החוקרים אספו נתונים על כלל ההרכבים שנבחרו בפסקי הדין בהליך של דחיית עתירה על הסף, וזאת במשך תקופה של כשנתיים שבמהלכה נותרה זהות השופטים בבית המשפט העליון ללא שינוי (מינואר 2015 ועד לאפריל 2017). המחקר דגם כ-800 פסקי דין. מהנתונים עולה, לפי החוקרים, הטיה חזקה של השופטים בבחירת חבריהם להרכב.
במספרים, מדובר בתוצאה של מעל 0.9 במדד ג'יני למדידת אי השוויון בבחירות השופטים (אשר נע בין 0, המשקף שוויון מוחלט, ל-1, המשקף אי שוויון מוחלט) – תוצאה שנכונה לגבי רוב השופטים. הממצא סותר לחלוטין את תיאוריית הבחירה האקראית, ומוכיח שהשופטים בוחרים עמיתים שיסייעו להם להשיג תוצאה רצויה. השונות הרבה בזהות השופטים הנבחרים סותרת גם את תיאוריית הבחירה המקצועית.
הממצאים תומכים אפוא, לפי החוקרים, בתיאוריית הבחירה האסטרטגית, שבמסגרתה בחירות ההרכב של שופטי בית המשפט העליון חושפות את העדפותיהם הנגלות לחבריהם להרכב. הנתונים על בחירות השופטים עוּבדו בטכניקת Scaling Multidimensional, המתארת בצורה גרפית את מערכות היחסים בין השופטים. השימוש בטכניקה חשף שלוש קבוצות של שופטים בבית המשפט העליון, ושני שופטים "אאוטסיידרים". הטכניקה אפשרה גם לזהות את מעגלי הקרבה של השופטים לנשיאת בית המשפט הנוכחית, שבסמכותה לשנות הרכבים.
כך הגיעו החוקרים למסקנה כי השופטים הקרובים לנשיאה הנוכחית אסתר חיות (לפי הנתונים מהתקופה שלפני מינויה לנשיאה), משמשים בהסתברות גבוהה לניבוי ההרכבים איתה גם לאחר מינויה לנשיאה. הממצא תומך בתיאוריית הבחירה האסטרטגית.
אז מיהם החברים הרעיוניים של השופטים? להלן כמה דוגמאות: השופט יצחק עמית יעדיף בדרך כלל את השופטים אורי שהם וצבי זילברטל. דפנה ברק-ארז מעדיפה את עוזי פוגלמן ומני מזוז, השופטת ענת ברון מעדיפה את אסתר חיות ופוגלמן, ואילו חיות עצמה מעדיפה את פוגלמן וברק-ארז. גם השופט מזוז, אגב, מעדיף את פוגלמן וברק-ארז. השופט פוגלמן מעדיף את ברק-ארז ומזוז.
בחינה סטטיסטית של מעגלי הקרבה מגלה שתי קבוצות מרכזיות: בראשונה חברים חיות, פוגלמן, מזוז וברק-ארז; בשנייה חברים עמית, ברון, זילברטל ויורם דנציגר. החוקרים ציינו כאמור כי יש שני שופטים אאוטסיידרים, שאינם חברים ב"קליקות" של בית המשפט העליון, והם נעם סולברג ואורי שהם.
