פרקליטות המדינה הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון נגד זיכויים של הרבנים דב וולפא ושבתאי ויינטראוב מעבירה של הסתה להשתמטות. בקשת הערעור הוגשה לאחר שבתי המשפט השלום והמחוזי בירושלים זיכו את השניים. הרב וולפא הואשם בכך שהעניק תעודות הוקרה וסכומי כסף לחיילי צה“ל לאחר שהניפו שלט שבו נכתב: "גדוד שמשון לא מפנה בחומש". טענת הפרקליטות היא כי בתי המשפט פעלו באקטיביזם שיפוטי ורוקנו מתוכן את סעיף החוק לו כיוון המחוקק.
כתב האישום שהוגש נגד השניים בעקבות הענקת תעודות הוקרה וסכומי כסף לחיילי צה"ל מחטיבת כפיר שנשפטו ונידונו למחבוש, לאחר שבטקס השבעה, שהתקיים בשנת 2009 ברחבת הכותל, הם הניפו את השלט נגד פינוי חומש. מדובר על סעיף אישור נדיר בעבירת הסתה להשתמטות. על פי כתב האישום, אמר הרב וולפא: "אברהם יודע שזה רצון ה'. החיילים עשו עקידה בעצמם. הם עשו את הדבר הנכון לקב"ה, לעם ישראל… אנחנו רוצים להסביר לצבא, שכל חייל שיקבל כלא על סירוב פקודה, על הפקודה הזו הבלתי חוקית בעליל לפנות יהודים מארץ ישראל, אז יהיה עבורו פרס… אם מפקד רוצה לתת פרס לחיילים, אז שישים אותם בכלא".
אלא ששתי ערכאות שיפוט דחו את כתב האישום וזיכו את הרבנים, אשר יוצגו באמצעות עורכי הדין איתן להמן ואיציק בם. תחילה היה זה בית המשפט השלום בירושלים שזיכה את השניים. הפרקליטות ערערה לבית המשפט המחוזי, אשר דחה את הערעור וזיכה אף הוא. כעת, שבה הפרקליטות והגישה בקשה לבית המשפט העליון להמשיך ולערער על פסק הדין של המחוזי. השופט יוסף אלרון יכריע אם יאפשר לפרקליטות להגיש ערעור ובכך לפתוח מחדש את הפרשה או שידחה את הבקשה ויביא לסיומה.
הנימוק שבגינו דחו בתי המשפט השלום והמחוזי בירושלים את כתב האישום הנו בשל "המבחן ההסתברותי". כלומר, כדי להרשיע אדם בעבירת הסתה להשתמטות, קבעו השופטים, יש להוכיח בוודאות קרובה כי קריאות ההסתה הובילו להשמטות בפועל. שתי ערכאות השיפוט קבעו כי במקרה הנידון לא הוכיחה הפרקליטות שקריאות הרבנים הביאו להשתמטות בפועל.
בבקשת רשות הערעורים טען עו"ד אריה פטר, סגן מנהל המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה כי בתי המשפט השלום והמחוזי נקטו בפסקי דין אקטיביסטיים בכך שחייבו לעמוד במבחן ההסתברות בעוד שהוא כלל אינו נמצא בחוק וכי פסקי הדין מרוקנים מתוכן את כוונת המחוקק. "טעו שתי הערכאות הקודמות בכך שייבאו את הרכיב הנסיבתי-הסתברותי של ודאות קרובה לתוך יסודותיה של עבירת ההסתה לאי-ציות", כתב עו"ד פטר בבקשת רשות הערעור, "אין זכר בלשונו של חוק העונשים לקיומו של מבחן הסתברותי מכל סוג".
עוד כתב הפרקליט כי "נוכח העובדה שדווקא בעלי השקפות קיצוניות המבקשים לקדם אג'נדה פוליטית רדיקאלית, הם הנוהגים להסית חיילים לסירוב פקודה, אין לקבל תזה שלפיה ביטוי פוליטי שולל את פליליותם של דברי הסתה כאלה. שילובה של דוקטרינת הביטוי הפוליטי עם מבחן הוודאות הקרובה ירוקן מכל תוכן ממשי את עבירת ההסתה לאי ציות".
עו"ד יצחק בם מסר בתגובה: "בקשת רשות ערעור מהווה שיא חדש של צביעות והתחסדות מטעם הפרקליטות. כאשר ישעיהו ליבוביץ' הסית את שומעי לקחו לסרבנות – הפרקליטות שתקה. כאשר בימים הקשים ביותר של האינתיפאדה השנייה תנועת 'אומץ לסרב' פיתחה מפעל שלם של הסתה לסירוב להילחם בטרור הערבי – הפרקליטות שתקה. אבל כנגד רבנים הקוראים לסרב לפקודה להרוס יישובים יהודיים – הפרקליטות נכונה להילחם עד הסוף. זוהי אפליה בוטה מטעמים פוליטיים".
עו"ד איתן להמן מסר: "החלטת הפרקליטות לבקש ולערער לערכאה שלישית, אחרי שארבעה שופטים, בשתי ערכאות שיפוטיות קודמות, דחו את עמדתה פה אחד וללא היסוס, לא מלמדת רק על נקמנות ושרירותיות, אלא מלמדת בעיקר על אובדן הדרך וחוסר ההבנה בפרקליטות מהי דמוקרטיה אמיתית ומהן זכויות יסוד. חבל שבפרקליטות לא קראו את שני פסקי הדין שזיכו את הרב וולפא, ולא הפנימו, שאנחנו חיים במדינה יהודית ודמוקרטית, שבה אין חופש הביטוי נתון רק לפרקליטות ולמי שהיא חפצה ביקרו. חבל שבפרקליטות, פעם אחר פעם, מסרבים לעשות חשבון נפש אמיתי, וללמוד מטעויותיהם. לאורם של ימי חנוכה אלה אין לי אלא לקוות שבסופו של יום ינצח האור והזכות לחופש הביטוי את ניסיון הנפל להשתיקו".
