בערוב ימיו התמרמר השופט בדימוס מאיר שמגר על תיוגו כאקטיביסט. "מיני מטבעות לשון כמו אקטיביזם שיפוטי ומהפכה חוקתית אינם מקילים את הדיון על בית המשפט ואופן התנהגותו", הלין במאמר מיוחד שכתב לביטאון לשכת עורכי הדין לרגל יובל השבעים לישראל. "הם עלולים למנוע את הדיון החשוב, כאשר כל צד מתבצר בסיסמאות קליטות שאינן עושות צדק עם מורכבות הסוגיות".
גם נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות ביקשה לצייר את מורשתו של שמגר כקונצנזואלית: "יש מי שכינו את שמגר 'המהפכן השקט'", אמרה בטקס האשכבה. "אבל חשוב לומר כי אין לבלבל בהקשר זה בין תהליכים ארוכי טווח של איש חזון, איש מעשה אמיץ ופורץ דרך הרואה למרחוק, ובין מהפכן המבקש לשנות את המציאות באופן רדיקלי באבחה אחת. אין זו דרכו של משפטן במדינה דמוקרטית, ולא זו הייתה דרכו של שמגר".
שמגר אכן זכה ליהנות מקונצנזוס נדיר, אף שחתם, יחד עם אהרן ברק, על פסק הדין המכונן של מהפכת האקטיביזם השיפוטי – טקסט שנוי במחלוקת שפורסם שלוש שנים לאחר חקיקת המחטף של חוקי היסוד 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק' ב־1992. הכוונה כמובן לפסק דין המזרחי, שעיגן את סמכותו של בג"ץ לפסול חוקים שחוקקה הכנסת, כאשר לדעת השופטים הם סותרים את חוקי היסוד החדשים.
האקטיביזם השיפוטי נתפס אמנם כמהפכה של אהרן ברק, אולם האחרון רואה בעצמו "פרופסור לענייני מאיר שמגר" ומתאר את עצמו ואת שמגר כשותפים מלאים לחזון ולדרך, גם כאשר נדרשו להגן עליהם מול שר משפטים שמרן רחמנא ליצלן. "כשהייתה מחלוקת בין הנשיאה דאז ביניש לבין שר המשפטים דאז פרידמן, הלכנו אני ושמגר לדבר על ליבו של פרידמן. הוא לא היה מצטרף אילו הנושא לא היה חשוב לו ואם הוא לא היה חושב שביכולתו להשפיע", סיפר ברק השבוע לתאגיד 'כאן'.
מאיר שמגר נולד ב־־1925 בדנציג למשפחה ציונית רוויזיוניסטית שנמלטה מרוסיה עם פרוץ המהפכה הבולשביקית. המשפחה נמלטה מאירופה ב־1939, רגע לפני השואה ולאחר שהספיקו לחזות בליל הבדולח. שמגר למד בתיכון בתל־אביב ובמחלקה לפילוסופיה והיסטוריה באוניברסיטה העברית בירושלים, ואת לימודי המשפטים השלים בהתכתבות עם בית הספר למשפטים של אוניברסיטת לונדון.
שמגר הצטרף תחילה לאצ"ל, אך בשל המשבר הפנימי בארגון עבר בשנת 1943 לפלמ"ח. שנה מאוחר יותר חידש את הקשר עם חבריו באצ"ל, וחזר לשורותיו. שמגר נעצר בגין פעילותו ונשלח למחנה מעצר בריטי באריתריאה, שהה בו ארבע שנים והשתתף בשני ניסיונות בריחה כושלים. שנים מאוחר יותר התגאה שמגר בדברים שהטיח שם במפקד המחנה הבריטי, מיד לאחר הכרזת המדינה: "העצורים ואני אזרחים של מדינה חופשית אחרת, ואין שום תוקף להחזקתנו". אלא שגם אם במסתרי נפשו היה ונשאר בעל אוריינטציה לאומית, כמשפטן הוא היה מנושאי הערכים הליברליים בגרסתם המערבית־אופנתית.
שמגר מילא שלושה תפקידים מרכזיים במערכת המשפט בארץ: בשנת 1961 הוא מונה לפרקליט הצבאי הראשי, ב־1968 ליועץ המשפטי לממשלה, וב־1975 לשופט בית המשפט העליון ובהמשך לנשיאו במשך 12 שנה. "הורדוס של מערכת המשפט הישראלי", כינה בעבר ברק את "אחינו הבכור שמגר". השבוע עדכן את ההשוואה ל"בן־גוריון של מערכת המשפט הישראלית". כדאי להתעכב על הדימויים הללו. כמו הורדוס, ולהבדיל גם קצת כמו בן־גוריון, גם תנופת הבנייה המשפטית האדירה ששמגר ניצח עליה לוותה במחירים חברתיים ולאומיים.
שתיים מההחלטות הדרמטיות שקיבל כפצ"ר היו הגדרת אזורי יו"ש כ"אזורים המוחזקים בתפיסה לוחמתית". הביטוי שהגה היה לכאורה ניטרלי ופושר, אי־שם במרחב האפור שבין "השטחים הכבושים" ל"שטחים המשוחררים". אלא שבפועל ההגדרה הזו יצרה כאוס משפטי ותכנוני שההתיישבות לא התאוששה ממנו עד היום. במקביל העניק שמגר לערביי יו"ש זכות עמידה מלאה בבג"ץ – זכות שלא הייתה קיימת בשום שטח כבוש אחר בעולם. הוא קבע אמנם שאמנת ז'נבה הרביעית איננה חלה באזורי יו"ש, שכן הללו לא נכבשו ממדינה מוכרת שהחזיקה בהם באופן חוקי, אבל הוסיף באותה נשימה שישראל תקבל על עצמה באופן וולונטרי את הפרקים ההומניטריים באמנה, העוסקים בזכויותיהם של נתינים בשטח כבוש. כך קיבלה ההתיישבות היהודית באזורי לב הארץ את הרע שבכל העולמות. התוצאות לא איחרו לבוא, בדמות בג"ץ אלון־מורה שבו נעקרו לראשונה התנחלויות על בסיס עתירות פוליטית, והיה פתח לגלי עתירות לאורך עשרות שנים.
מה שכן, גם אנשי ימין לא יוכלו לקחת משמגר את הקרדיט על יכולתו להרחיק ראות. את התשתית המשפטית לממשל הצבאי ביו"ש הוא גיבש שנים לפני פרוץ מלחמת ששת הימים, כאילו צפה את העתיד להתרחש והכין את הקרקע לנסיבות המורכבות החדשות. צווי האלוף המפורטים שניסח אפשרו סוג של ניהול שפוי לאזור בתקופה שבין מלחמת ששת הימים להסכמי אוסלו, שהעבירו את הסמכות לפלסטינים. אגב, בשמאל הקיצוני טוענים נגדו את ההפך, וגורסים שהמבנים המשפטיים שעיצב יצרו 'נורמליזציה של הכיבוש'. "אי אפשר שלא להתייחס לתרומתו של שמגר לנרמול הכיבוש", נכתב השבוע במאמר מערכת בעיתון 'הארץ' שהוקדש למורשת שמגר. "בתפקידיו השונים הכשיר שמגר פעולות ואמצעים שאפשרו למדינה ולמערכת הביטחון להמשיך לשלוט על האוכלוסייה הפלסטינית הכבושה, כמו גם על אדמותיהן, תוך שלילת זכויותיהם הבסיסיות כיחידים וכעם".
נקים ועדה
בשלושת תפקידיו המרכזיים – הפרקליט הצבאי הראשי, היועץ המשפטי לממשלה ונשיא בית המשפט העליון – הטביע שמגר חותם על עולם המשפט הישראלי. כפצ"ר היה מעורב בגיבוש חוק השיפוט הצבאי, שהעביר את צה"ל מעולם המחתרות שלא ממש התעניין בשיקולי צדק וסדרי דין, לצבא של מדינה מתוקנת. בראיונות שנתן שנים לאחר מכן הסביר שמה שהנחה אותו היו חוויותיו כפעיל אצ"ל שהוחזק במעצר מנהלי וגורש מארצו ללא משפט. המשימה האישית שנטל על עצמו הייתה להכפיף את הצבא הצעיר והמבולבל למשטר זכויות אדם דמוקרטי.
שמגר נטל תפקיד מרכזי בעבודת המטה לקראת ההחלטה על ביטול הממשל הצבאי שחל על ערביי ארץ ישראל מאז מלחמת השחרור. ההחלטה הזו הפכה את ערביי ישראל לאזרחים שווי זכויות מבחינה משפטית. הוא גם האיש שקידם את חוק ועדות החקירה, שהעניק סמכויות מרחיקות לכת לוועדות המשפטנים במחדלים לאומיים.
סמוך למינויו נשאל היועמ"ש הנוכחי אביחי מנדבליט באשר לתפיסת התפקיד שלו כיועץ משפטי לממשלה. תשובתו הייתה קצרה: "ועדת שמגר. כל מה שנכתב שם מדויק ורלוונטי גם היום". הדו"ח המדובר הוזמן בידי שר המשפטים צחי הנגבי, בעקבות פרשת בראון־חברון שבה עלו חשדות לסחר־מכר פוליטי סביב מינוי היועמ"ש. הוועדה נתבקשה "לבחון את אמות המידה הנדרשות בעניין כשירותו של מועמד למשרת היועץ המשפטי לממשלה, את דרך מינויו, את דרך הצגת המועמדים ומשך כהונתו", אבל בפועל יצרה מעין חוק יועמ"ש לא רשמי, המבסס את הכוח העצום שממנו נהנים האוחזים במשרה עד היום.
הדו"ח שכתב שמגר העניק לממשלה סוכרייה רטורית אחת: הוא קבע שהיועמ"ש אמור לממש את מדיניות הממשלה הנבחרת כל עוד זו איננה חורגת מגבולות החוק. כל יתר סעיפיו נועדו לבצר את התפקיד ולהרחיק ממנו ביקורת ציבורית. כך למשל קיבעה הוועדה את ההתנגדות הנחרצת לפיצול התפקיד ליועץ משפטי לממשלה ולראש מערך התביעה. הוועדה הוציאה את מינוי היועמ"ש משליטתה הבלעדית של הממשלה והעבירה אותו לוועדת איתור ציבורית, ובעיקר הגדירה את היועמ"ש כפרשן הבלעדי והמחייב של החוק בעבור כלל זרועות הרשות המבצעת.
עם זאת יש לציין שבמקרים של מחלוקת בין הממשלה ליועמ"ש, המלצת שמגר לא הייתה רדיקלית, והציעה עיקרון דומה לדפוס שהנהיג היועמ"ש הנוכחי מנדלבליט. עיקרה: יש להפריד בין החלטת ממשלה שיש בה קושי משפטי להחלטה הלוקה במניעה משפטית, כלומר בלתי־חוקית בעליל לדעת היועמ"ש. לפי הוועדה, במקרים שבהם אין מדובר באי־חוקיות ברורה וגלויה, יש מקום לאפשר לממשלה להיות מיוצגת בנפרד בידי משפטן מהשירות הציבורי או מהמגזר הפרטי, כפי שקורה היום בבג"ץ על חוק ההסדרה למשל. "לא ראינו לחלוק על ההבחנות הנשענות על הגדרתה של האחריות הממלכתית הכוללת אשר בה נושאת הממשלה", כתב שמגר בדו"ח. "היא אינה גורעת כמובן, כשלעצמה, מן האחריות המשפטית, הפרלמנטרית והציבורית של הממשלה".
המלצה נוספת של הוועדה הייתה לבטל את הנוהג שלפיו היועמ"ש משתתף בכל ישיבות הממשלה, גם כאלה שלא עולה בהן שאלה משפטית מובהקת. המוטיבציה הייתה פסיכולוגית: שהממשלה לא תתבלבל ותחשוב שהיועמ"ש הוא עורך הדין שלה; הוא עצמאי, לא כפוף לאיש, ורק הוא יחליט מתי להתייצב ולהתערב.
כשופט כתב שמגר מאות פסקי דין. חלקם פורצי דרך ומנחים עד עצם היום הזה, כמו הפסקים שכתב בענייני אחריות בנזיקין של עובדי ציבור. אולם פסק הדין שייזכר לו יותר מכול הוא שחרורו של הפושע הנאצי ג'ון דמיאניוק, אף שהיה ברור שגם אם איננו "איוואן האיום" המקורי, הוא השתתף באופן פעיל ברצח יהודים. "למרות העדויות והתחושה הברורה כי האיש העומד לפנינו הוא לא אחר מפושע המלחמה, היה עלינו לפסוק כי יש ספק סביר בהרשעתו", אמר אז. "הספק נשאר ויישאר עד יומי האחרון", התוודה בערוב ימיו.
בית הלל
שמגר עמד בראש הוועדה שהוקמה בעקבות טבח גולדשטיין במערת המכפלה בפורים תשנ"ד, ויצר את ההסדרים הפועלים במקום עד היום, אלה שבגינם אי־אפשר להתקין מעלית לנכים יהודים או מוסלמים המבקשים לבקר בקברי האבות. עוד עמד בראש ועדת החקירה הממלכתית שהוקמה אחרי רצח רבין, ושמתחה ביקורת על כשלי האבטחה של השב"כ. ועדה חשובה נוספת שבראשה עמד עסקה בעקרונות יסוד לניהול משא ומתן לשחרור מחבלים תמורת חטופים. הוועדה מונתה בידי שר הביטחון אהוד ברק ביולי 2008, ופרסמה את החלטותיה רק לאחר שחרורו של גלעד שליט מהכלא. הדו"ח סווג כסודי ביותר והמלצותיו לא פורסמו, אולם חלקן דלפו לתקשורת, ובהן שתיים חשובות במיוחד: הראשונה, שחרור חייל חטוף ייעשה בתמורה לאסירים בודדים בלבד, ותמורת השבת גופה יינתנו רק גופות. השנייה, ניתוק בין משפחות החטופים למקבלי ההחלטות בדרג המדיני, כדי למנוע לחץ בלתי ראוי.
"דו"ח שמגר" נוסף שעליו עמל השופט הוותיק נעשה לבקשת ראש הממשלה אולמרט, ועסק בכללי אתיקה לחברי הממשלה. הדו"ח דרש מהשרים להתפטר מיוזמתם כאשר הפרקליטות מייחסת להם מעשי עבירה חמורים, בלי להמתין לתוצאות המשפט. נפילת ממשלת אולמרט ועליית ממשלת נתניהו השנייה גרמו לגניזת הדו"ח. ניתן לשער עם מה היה נתניהו נדרש להתמודד היום אילו הדו"ח ההוא היה מאומץ בהחלטה רשמית.
אף שחלק לא קטן מפסיקותיו במשפט הציבורי היו שנויות במחלוקת, האיש עצמו זכה לכבוד חוצה מחנות. זו לא רק מורשתו המשפטית הענפה וגדולתו המקצועית כמשפטן בכיר, אלא גם ההדר הבית"רי המפורסם שלו. לאורך כל ימיו הקפיד שמגר לחלוק כבוד לכל אדם ולהתנהל בצניעות שאיננה מאפיינת בכירים רבים במעמדו. גם כשעל הפרק עמדו עימותים חברתיים לא פשוטים, הוא התבטא בצורה מאוזנת וממלכתית. הוא ידע להעביר ביקורת בלי לרמוס את המבוקר; לדון בכובד ראש בדילמה של התנגשות בין ערכים, בלי להציג אותה כמשחק סכום אפס פשטני בין בני אור לבני חושך; וכמו בית הלל – להקדים את דברי החולקים עליו לדבריו. הסגנון היהודי־תלמודי של הדיונים וההכרעות שלו אפשרו גם לבני הפלוגתא שלו לרחוש לו כבוד.
ובעיקר הייתה זו הממלכתיות הבלתי־מתפשרת, בכל מצב ובכל תנאי. גם שנים ארוכות לאחר שפרש מכס השיפוט נמנע שמגר מכל התבטאות פוליטית. בספרו האוטוביוגרפי, 'תם ולא נשלם', הוא הגדיר את עקרונות היסוד של הממלכתיות בעיניו: "ייתכן שכאשר הונחו על כפות המאזניים זהותי האידיאולוגית, שעליה הייתה גאוותי מאז ומעולם, מול התנהלותי המקצועית והאישית, הממלכתיות שגיליתי הייתה זו שהכריעה את הכף. ממלכתיות פירושה הצבת הקהילה והדאגה לה בראש – תהא זו הקהילה הלאומית, החברתית או המקצועית. ממלכתיות פירושה עשיית המעשה הנכון, על פי עקרונות ברורים ובהירים לכול, גם אם הוא מתנגש עם טובתו האישית של האדם. ממלכתיות פירושה נטילת אחריות אישית. לא לגלגל כדורים ממך והלאה ולא להסתפק במילוי התפקיד על הצד המצומצם וה'בטוח' שלו. הגישה הממלכתית הזאת נדרשת מכל עובד ציבור, מאיש הצבא, מהמורה, מעובד הרווחה ומהפוליטיקאי. אך אין כמו בית המשפט להגדיר את הנורמות הראויות והלא ראויות ולהנחילן לציבור. אם הוא אינו עושה כן, הוא מועל בתפקידו". 
