יממה אחת בלבד. זהו פרק הזמן שחלף מאז שהחייל שפתח באש בזירת הפיגוע בכניסה לירושלים הוצג כגיבור שנטרל שני מחבלים, ועד שהתברר כי הוא עשוי לעמוד לדין לאחר שירה ביובל קסטלמן, האזרח שירה במפגעים, משום שחשב שהוא המחבל.
ביום חמישי בשבוע שעבר, מעט אחרי השעה שבע בבוקר, הגיעו שני מחבלים, תושבי שכונת צור־באהר שבמזרח ירושלים, לתחנת אוטובוס בצומת גבעת־שאול בכניסה לבירה, ופתחו בירי לעבר האנשים במקום. שלושה אזרחים נפגעו, ובשעות שלאחר מכן נקבע מותם: הרב אלימלך וסרמן, חנה איפרגן, וליביה דיקמן. שלושה פצועים נוספים בדרגות שונות פונו לבית החולים.
מי שמנעו את המשך מסע הרצח של המחבלים, כך דווח, הם החמושים שהיו במקום, השיבו לעברם אש והרגו אותם. ואולם, בחלוף הזמן התברר שהתמונה מורכבת יותר. ביום שישי בבוקר נקבע מותו של אדם נוסף שהיה בזירה, יובל קסטלמן. סרטונים מהאירוע לימדו כי קסטלמן, שהיה הראשון שחתר למגע וירה לעבר המחבלים, נחשד על ידי חייל מילואים נוסף ששהה בזירה, סמ״ר במיל׳ אביעד פריג׳ה, כי הוא עצמו המחבל, והטעות בזיהוי הביאה אותו לירות לעבר קסטלמן. בניסיון להבהיר את הטעות בזיהוי השליך קסטלמן את נשקו, הרים את ידיו ואף הוציא מכיסו תעודת זהות כדי שהחייל היורה יבדוק אותה וייווכח בטעותו. ואולם פריג'ה המשיך לירות, קסטלמן נפצע באורח אנוש ולמחרת נקבע מותו בבית החולים.
קסטלמן, ששירת בעבר במג"ב ובמשטרה, הבחין בפיגוע מצידו השני של הכביש בשעה שנסע לעבודתו בקריית הממשלה, כעורך דין בנציבות שירות המדינה, ועצר את רכבו כדי לנטרל את המחבלים. באמצעות נשקו האישי הוא ירה לעבר שני המחבלים וגדע את מסע הרצח שביצעו. המפכ"ל קובי שבתאי, שהגיע לנחם את בני המשפחה, אמר כי מעשה הגבורה שלו מנע קורבנות נוספים. בני משפחתו אמרו כי "הוא היה אדם חדור מטרה, נחוש שלא מוותר. תמיד אהב לעזור והיה הראשון לסייע, גם הפעם". קסטלמן, תושב מבשרת־ציון, הובא למנוחות ביום הולדתו ה־39, ביישוב קריית־טבעון שבו גדל.
הנתיחה החסרה
בתחילת השבוע נלקח סמ"ר פריג'ה לחקירה ולמעצר, בחשד להמתה בקלות דעת. בצה"ל אמרו כי "כנורמה, חיילי צה"ל לא יורים על מי שמרים ידיים", ובהודעה מטעם דובר צה"ל נמסר כי "יובל פעל בגבורה ונהרג. ברגע שהבינו שמעורב לוחם בסדיר ולוחם במילואים, בצה"ל יזמו את הפנייה למשטרה כדי לערב את מצ"ח, הם נחקרים, נשקיהם נלקחו לבדיקה".
עו"ד לירון ליבמן, לשעבר התובע הצבאי הראשי: "גם תמונות משכנעות שנלמדות מצילומי וידאו, מצולמות מזווית מסוימת שלא בהכרח רואים ממנה מה שראה החייל. זה נושא שצריך להישאר ענייני"
עורכי דינו של פריג'ה, אל״מ במיל' שלומי צפורי ואל״מ במיל׳ רן כהן־רוכברגר, שהיה בעבר הסנגור הצבאי הראשי, מסרו כי "האירוע הנורא שבו נהרג יובל דרור קסטלמן ז"ל הוא טרגדיה נוראה ומטלטלת. הלוחם נחקר במצ״ח במשך שעות ארוכות, בחקירה מסר את גרסתו המפורטת, השיב לכל שנשאל, הביע הסכמה להיבדק בפוליגרף, מסר את צערו העמוק על מותו של יובל ז״ל וביקש למסור את תנחומיו הכנים למשפחה האבלה".
על פי עורכי הדין, "קטעי הסרטונים מזירת הפיגוע שפורסמו ברשתות החברתיות, וזוויות הצילום שלהם, יוצרים רושם חלקי ומוטעה שאינו משקף את מה שנראה ונשמע מהכיוון של הלוחם. את הירי הנוסף שביצעו הלוחם ואנשים נוספים בזירה יש לבחון על פי כלל הנסיבות ותמונת המצב שעמדה בזמן אמת לנגד עיניו של הלוחם. מהמקום שבו עמד הלוחם, מהמראות שראה ומהקולות ששמע. הלוחם היה משוכנע בכל ליבו שהוא מבצע ירי לעבר מחבל שעדיין מהווה סכנת חיים כלפיו וכלפי כל הסובבים. הוא לא התכוון בשום אופן לבצע 'וידוא הריגה', וכך גם לא פעל. מיד לאחר שראה שאותו אדם נפגע ונשכב, חדל מהירי".
לסיום אמרו עורכי הדין כי "לאחר ששמענו את עדותו של הלוחם, אין לנו ספק כי בנסיבות קיצון חריגות אלה תגיע גם הפרקליטות הצבאית למסקנה הברורה כי עם כל הצער הכבד על התוצאה הנוראה, מדובר בטעות טרגית שאינה מצדיקה נקיטת צעדים פליליים נגד הלוחם".
ואולם במהלך השבוע, בדיון על הארכת מעצרו של פריג'ה, הצטיירה תמונה שונה מעט. שופט בית הדין הצבאי, סא״ל טובי הארט, הבהיר תחילה כי "אין חולק כי החשוד רשאי היה לחתור למגע ולפעול באופן תקיף לפגיעה במחבלים ולהסרת הסכנה החמורה שנשקפה לאזרחים". ואולם, המשיך הארט, "על פי החשד, לאחר שכבר הוסר האיום שנשקף מהמחבלים, זיהה החשוד בשוגג את המנוח כמי שהיה שותף למחבלים ואף ירה לעברו, הפעם ירי שאינו מוצדק, ואשר למרבה הצער הוביל בסופו של יום למותו".
השופט הסכים כי "החשוד טעה טעות כנה, וכי אילו היה מעלה בדעתו שאין מדובר במחבל אלא באזרח לא היה יורה לעברו", וכי "יש להשקיף על מעשיו של החשוד מתוך נקודת מבטו הסובייקטיבית". ואולם, "על פי החשד, אפילו מנקודת מבטו הסובייקטיבית של החשוד, אפילו היה המנוח מחבל, הרי שהחשוד ביצע ירי שלא כדין, לא מתוך צורך מבצעי, אלא מתוך קלות דעת ביחס לאפשרות מותו של מי שכבר אין נשקפת ממנו כל סכנה".
בהמשך ציין השופט כי לא ניתן לקבוע באופן נחרץ אם קסטלמן נהרג מירי המחבלים או מכדורי החייל. "בשים לב לכך שלא נערך ניתוח שלאחר המוות, ספק רב אם יהיה ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר באיזה שלב נפגע המנוח פגיעות שהיו מובילות למותו בסופו של דבר". לסיום, כתב השופט: "קיימים סימני שאלה ביחס לעוצמת הראיות, ובפרט ספק אם ניתן יהיה להוכיח כי אלמלא ירי מצד החשוד בנקודת הזמן הרלוונטית ניתן היה למנוע את המוות".
אמצעי, כוונה ויכולת
אין זה המקרה הראשון של ירי שגוי שקיפח את חייהם של אזרחים בעקבות טעות בזיהוי. בשנת 2013 נסע הרב דן מרצבך, תושב עתניאל ואדריכל במקצועו, לתפילת שחרית מוקדמת במערת המכפלה. הוא הגיע למחסום צבאי באזור דרום הר חברון, מחסום שהוקם בשל דיווח על רכב חשוד בעל לוחית צהובה. החיילים במחסום הורו לרב מרצבך לעצור, אך הוא ככל הנראה לא הבחין בכך. החיילים הסיקו כי מדובר במחבל המסרב לציית להנחייתם, ופתחו לעברו באש. בעקבות האסון נפתחה חקירת משטרה צבאית, אך תוך זמן קצר הוחלט לסגור את התיק. בנימוקי הסגירה נאמר כי "לאחר בחינה מעמיקה הוחלט שלא לנקוט צעדים משפטיים נגד גורם צבאי כלשהו אשר היה מעורב באירוע. זאת על בסיס חומר הראיות שנאסף במסגרת החקירה, אשר ממנו עלה כי בעת האירוע חשו החיילים סכנה לחייהם".
בחודש יולי האחרון זיכתה שופטת בית המשפט המחוזי בירושלים, חנה מרים לומפ, לוחם מג"ב מעבירה של המתה בקלות דעת, לאחר שירה למוות באיאד אל־חלאק, פלסטיני שאובחן על הרצף האוטיסטי. התנהגותו של אל־חלאק, שעמד בסמוך לעמדת מג"ב בשער האריות, עוררה את חשדם, של השוטרים במקום, והם חששו שמדובר במחבל שמטרתו לפגע. הם החלו במרדף אחריו וקראו לו לעצור בעברית ובערבית, אולם הוא נס מפניהם. כאשר הלוחמים קראו לעברו "עצור או שאני יורה", אל־חלאק המשיך במנוסתו. בתגובה הם ירו לעבר רגליו שני כדורים, אשר לא פגעו בו. לאחר מכן פנה אל־חלאק למתחם אשפה סגור. הלוחם נכנס לשם בעקבותיו, צעק לעבר־אל חלאק שלא יזוז, ולאחר שזה התרומם הוא ירה לעברו.
השופטת לומפ קבעה כי "בבואו של בית המשפט לבחון את סבירות טעותו של הנאשם ביחס לסכנה שנשקפה מהמנוח, עליו להתחשב בנסיבות ובתנאים שאפפו את האירוע. הנאשם הגיע בריצה מהירה לפתח המתחם כשהוא שומע צעקות של אישה הבוקעות מתוכו, ובחשבו כי המנוח הוא מחבל חמוש שמנסה לפגוע בה".
סגירת התיק במקרים אלה נשענה על הבנה כי הירי נבע אומנם מזיהוי מוטעה, אך נעשה בכפוף לנוהלי פתיחה באש. במקרה הירי ביובל קסטלמן יהיה קשה להעלות את הטענה הזו.
בישראל ישנם שלושה סוגים של הוראות פתיחה באש: לחיילי צה"ל, לשוטרים, ולאזרחים הנושאים אקדח ברישיון. ההוראות לשוטרים מתמקדות בגורמי פשיעה, ולפיכך רלוונטיים לענייננו הסוג הראשון והשלישי. הנוהל הצה"לי מחייב אזהרה מראש, בקשת הזדהות, וירי לאוויר. אם אלה לא הועילו, יבוצע ירי לפלג גופו התחתון של החשוד. אם האירוע נמשך בכל זאת, יש לירות לעבר מרכז הגוף. לצד ההוראות הללו, ככל שבשלב מסוים הדמות החשודה מבצעת מעשה שמבטא את קיומם של "אמצעי, כוונה ויכולת" – כלומר, בידי החשוד אמצעי שעלול לפגוע, כמו סכין או אקדח, ויש בכוונתו וביכולתו לבצע את זממו – על החייל לשבור את רצף נוהל מעצר החשוד ולבצע ירי למרכז הגוף כדי לנטרל את הדמות החשודה.
במקרה של אזרח חמוש, הוא רשאי לעשות שימוש בנשק אך ורק במקרים של סכנה ברורה ומיידית המופנית כלפיו או כלפי הסובבים אותו. במקרים שבהם נמצאים באירוע כוחות משטרה וביטחון, על אותו אזרח לחדול מביצוע הירי ולאפשר לאותם כוחות לבוא במגע עם האויב.
מחבלים מחופשים
עו"ד אייל בסרגליק, מומחה למשפט פלילי, צבאי וצווארון לבן, ייצג את החייל אלאור אזריה, שהורשע בהריגה ובהתנהגות שאינה הולמת לאחר שירה במחבל מנוטרל בחברון. בסרגליק הודף את ההשוואות שנערכו השבוע בין מקרה אזריה לפרשה הנוכחית. "אז היה מחבל שהגיע עם מעיל עבה, יחד עם עוד מחבל עם מעיל עבה, ביום חם, והיה חשש למטען", הוא אומר. "היה מדובר במחבל שפגע בחיילים, ואחר כך באמת הביאו את הגופה עם כל הבגדים שעליה לפיצוץ חבלני כדי לוודא שאין עליה עוד מטענים. אז אני מתקשה למצוא קווים מקבילים".
במקרה הירי ביובל קסטלמן, אומר בסרגליק, ייתכן שיהיה קשה להגיע למסקנות חד־משמעיות. "אנחנו עוד בשלב המעצר והימים הראשונים של החקירה, עוד לא בדיון המשפטי עצמו. אין מחלוקת שבוצע ירי, אין מחלוקת שמת אדם שהוא לא המחבל. מה שיעמוד פה לדיון זה מה הייתה כוונתו של היורה, אם הטעות שלו הייתה כנה, האם גרסת ההגנה שלו בעת ביצוע הירי היא טעות במצב הדברים או משהו שיכול היה להימנע לאור מחשבה שלא מדובר במחבל, כי היו בהחלט בשטח נקודות שהצביעו על כך שהוא אינו המחבל. הייתה פה גם טעות שלא הייתה נתיחה ולא אותרו קליעים בגופת המנוח, שיכולים היו להוות כיוון חשוב בחקירה.
"אנחנו נמצאים בתקופה מאתגרת ביטחונית. מעבר לסיטואציה של המלחמה עצמה, יש חשש מפיגועים בתוך הארץ. בתקופה האחרונה הוקלו באופן משמעותי הקריטריונים לקבלת נשק, וגם בלי קשר לכך אנחנו רואים ברחובות המון חמושים. חיילים, אנשי מילואים, אזרחים – כולם מצוידים בנשק כדי לתפעל אותו באירוע חירום אם יתרחש. כל זה מכניס את כולנו לטרפת ולסיטואציה שכמעט כל אדם יכול להיחשב לחשוד. ראינו בתקופה האחרונה, גם ב־7 באוקטובר וגם בפיגועים אחרים אירועים של מחבלים לבושים במדי צה"ל ומחופשים לישראלים. זה יוצר חשש ובלבול גדול. אני מציע בכל המקרים הללו להיצמד להוראות הפתיחה באש ולנסות לפעול בקור רוח ככל שניתן. מול מצב שיש בו כוונה, אמצעי ויכולת של אדם לבצע פיגוע טרור – צריך לפעול במטרה מיידית לחסל את האיום, ולא להיקלע לסיטואציה שבה קורה ירי לעבר מי שלא היה צריך להיפגע".
אל"מ במיל' ד"ר לירון ליבמן, כיום עורך דין, מגשר ומרצה במכללת ספיר, כיהן בעבר כתובע הצבאי הראשי וכראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל. בשיחה עימו הוא מסביר את השיקולים שהביאו לגיבוש נוהלי הפתיחה באש. "הנחת המוצא היא שירי בנשק קטלני הוא דבר מסוכן, ולכן הוא נועד מראש למצבי קיצון. החוק הישראלי מאפשר לאדם חמוש להגן על עצמו ועל חיי אחרים, כמוצא אחרון ובמידה הנדרשת להסרת הסכנה. כשמדובר על אירועי טרור או התמודדות עם פשיעה, מותר להשתמש בנשק כאמצעי אחרון ובמצבים מוגדרים. מצב מסוג אחד הוא כאשר אדם כבר ביצע פשע מסוכן ומנסה לברוח, ואז מותר כאמצעי אחרון לירות לעבר רגליו, לא ירי על מנת להרוג. המצב השני הוא התמודדות עם הפרות סדר רחבות היקף ומסכנות חיים, ואז כאמצעי אחרון אפשר לירות ברגליים של מתפרע מרכזי. המצב השלישי הוא ירי לצורך הגנה עצמית, כשאדם נמצא בסיטואציה שיש בה סכנת חיים ממשית".
נהלי הפתיחה באש משוננים בקפידה, אך יישומם בזירה הכאוטית, בשיקול דעת של שניות ספורות ובתנאי לחץ קיצוניים, לא תמיד עולה יפה. "במשפט הפלילי, אם רוצים להוכיח המתה בקלות דעת, צריך לבדוק מה היו הנסיבות ומה חשב היורה בכנות באותו רגע", מסביר ליבמן. "יש לשפוט את החייל לפי מה שהוא חשב בעת ביצוע המעשה, לא בהכרח לפי מה שהתגלה לבסוף. גם תמונות משכנעות שנלמדות מצילומי וידאו, מצולמות מזווית מסוימת שלא בהכרח רואים ממנה מה שראה החייל. בתמונות שראיתי ודאי שיש פה שאלות שצריכות להיחקר. רואים שיובל הרים ידיים, רואים שהוא זה שחיסל את המחבל ולאחר מכן הוא נורה.
"זה נושא מאוד מקצועי שצריך להישאר ענייני ולא מושפע מרעשים פוליטיים", אומר ליבמן. "מי שמטשטשים את הגבולות הללו, לא תמיד מבינים את הנזק שנגרם. אני אומר לפוליטיקאים, צאו מהאירוע ותשאירו אותו לגורמי המקצוע. מעבר לכך, תפסיקו עם האמירות שמחבל לא צריך לצאת חי מהאירוע. חייל עלול להיות באירוע שמצריך לקבל החלטות בשניות, ועלולה להיות לכך השפעה עליו שיכולה לגבות מחיר כבד. ראשית מהקורבן ומבני משפחתו, אבל גם מהחייל עצמו, שטעות כזו תפגע בו מאוד. ירי נועד אך ורק להציל חיים, צדק נעשה במקומות אחרים".
השבוע ביום שלישי הוחלט לשחרר את פריג'ה למעצר בית. בהחלטתו של השופט הצבאי סא"ל טובי הארט הובהר כי "אין לבצע ירי לעבר מישהו שלא נשקפת ממנו סכנה, והרמת ידיים היא סימן שלא נשקפת ממנו סכנה. לצד זאת, לא כל מקרה שבו הורמו ידיים מוציא מכלל סכנה כפי שהיה בעבר. כל שניתן לומר שבמקרה מעין זה יש להפעיל שיקול דעת לפני ביצוע ירי״.
עורכי דינו של החייל היורה בירכו על ההחלטה ומסרו כי "היא משקפת שבטרגדיה הנוראה כל כך שבה נפל יובל קסטלמן ז״ל אין מקום לייחס ללוחם את ההתנהגות הפלילית שהודבקה לו. אנחנו מבקשים שהחקירה תמשיך ותמוצה עד תום ומאמינים שבסופה יהיה ברור שיש להורות על סגירת התיק הפלילי נגד הלוחם".
