"אני מאמין בלב שלם שחוק ההסדרה יעבור בבג"ץ"
עו"ד הראל ארנון, שהגיש השבוע את תשובת המדינה לחוק ההסדרה, בטוח שאם השופטים יתנתקו מהרעש התקשורתי ויבחנו את טענותיו לגופן, הם ישתכנעו שהחוק מעניק מענה צודק והגיוני למציאות מורכבת
78 עמודי תשובה, ועוד 78 עמודי נספחים, הגיש לבג"ץ נציג המדינה לתיק חוק ההסדרה, עו"ד ד"ר הראל ארנון. אבל לא היקף המסמך מרשים, אלא התוכן. הררי מילים ואינסוף אמוציות נשפכו על החוק, שעורר כאן סערה רבתי בחורף. בשמאל ובתקשורת נטען שהחוק, שנועד להסיר את איום חורבן בתיהם מעשרות אלפי תושבים ישראלים ביהודה ושומרון, גוזל את אדמות הפלסטינים, מפלה אותם לרעה ומנוגד לדין הבינלאומי.
כעת בא ד"ר ארנון ושופך עליהם דלי של צוננים. ביום שני השבוע הוא הגיש לבג"ץ בשם הממשלה את "תשובתה המקדמית של המדינה" לעתירות נגד חוק ההסדרה. ב"מסע המשפטי", כפי שהוא מגדיר את המסמך, משיב המשפטן הרהוט לכל הטענות שהוטחו בחוק. לאחר שקוראים ביסודיות את החיבור, נדמה שרבים מהמתנגדים לחוק יוכלו להתרשם ממנו שלא כצעקתה.
הנימוקים המקיפים המפורטים במסמך מציבים סימן שאלה גדול על טיעוניהם של הדורשים לפסול את החוק. הם מעיבים גם על החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, שמסיבות לא ברורות עושה שבת לעצמו ומסרב להגן על החוק בבג"ץ. אחרי הכול, לגיטימיות של חוקים אינה עניין של טעם אישי, אלא של חריגה מחוקי היסוד. אגב, כבר היו מקרים בעבר של יועצים משפטיים שהגנו על חוקים שהם התנגדו להם מלכתחילה.
כך למשל, מני מזוז הגן בבג"ץ על חוק החנינה למורשעי ההתנתקות, וכך פועל היועץ המשפטי של הכנסת, איל ינון, בנוגע לחוק ההסדרה עצמו. אף שינון איננו מחבב את החוק, הוא הבהיר כבר בשלב מוקדם שיגן עליו בבג"ץ כפי שתפקידו מחייב אותו. כמי שעבד עם מנדלבליט בעבר, ארנון אומר שהחוק עבר גלגולים ושינויים, ועל הנוסח הסופי "היועץ המשפטי טרם הביע את עמדתו הכתובה". כלומר, ארנון ישמח אם מנדלבליט ישנה את דעתו. לא רק הוא, כמובן.
יותר מכל דבר אחר, התשובה מלמדת על הפער העצום בין השיח התקשורתי־פוליטי החדגוני, ובין הדיון המשפטי הרציני והמנומק. במילים אחרות, ובניגוד לתחזיות שהושמעו בתקשורת בביטחון רב, לא יהיה זה מפתיע אם השופטים יימנעו מלהתערב והחוק יאושר בבג"ץ. בסופו של יום, כל אדם מבין שמבול הפניות של ארגוני השמאל לבתי המשפט נועד לקצור הישג פוליטי בכלים משפטיים. חוק ההסדרה בסך הכול מחזיר את הדיון הפוליטי למקום שבו הוא אמור להתרחש - מליאת הכנסת ולא אולמות בג"ץ.
הראל ארנון הוא עורך דין פרטי, והסיטואציה שבה הוא ולא משרד המשפטים מייצג את המדינה בבג"ץ, היא כמובן חריגה ולא שגרתית. ובכל זאת, הוא לא עבד על המסמך לבדו. "היועצת המשפטית של משרד המשפטים, לאה רקובר, נרתמה כל כולה לתשובה הזו והייתה שותפה לה", הוא אומר בשיחה שאנו מקיימים במשרדו בהר־חוצבים בירושלים. "אני מודה לה על כך, ואני רוצה להודות גם לשרת המשפטים איילת שקד ולצוותה, ולכל יתר חברי הממשלה על האמון המלא ועל העבודה המשותפת והמאומצת".
מה אומרת באופן מעשי המציאות שאתה מייצג את הממשלה כעורך דין פרטי? כיצד זה עבד?
"קודם כול, יש לי חוזה מסודר עם ממשלת ישראל ששכרה את שירותיי. במישור המעשי, עבדתי מול משרד המשפטים ומול שרת המשפטים והצוות שלה. אינני יודע כיצד עובדת הדינמיקה בתוך הממשלה, אבל המסמך הזה אושר על ידי הדרג המדיני ומייצג את עמדתו".
העובדה שאתה מייצג את הממשלה כעורך דין פרטי, לאחר שהיועץ המשפטי שלה סירב לעשות זאת, איננה מחלישה את התיק שלך?
"בסופו של דבר הקייס הוא משפטי, והטענות שמובאות בכתב התשובה מדברות בעד עצמן. מה שחשוב איננו מי אומר אותן, אלא הטענות לגופן. לכן התשובה לשאלתך היא שהמצב המיוחד הזה לא אמור להחליש את הקייס. נכון שאווירה ציבורית ותקשורתית משפיעה על כולנו, אבל אני מאמין בלב שלם שהחוק הזה חייב לעבור בג"ץ. אם לא הייתי מאמין, לא הייתי לוקח על עצמי את התיק הזה. מבחינת הטענות המשפטיות הצרופות אני מאמין שהוא יכול לעבור בג"ץ, ושהשופטים יודעים להתנתק מהפופוליזם בתקשורת".
בוא נדבר על הטענות לגופן. בתקשורת אכן מכנים את חוק ההסדרה "חוק הגזל", שכן הוא נוטל קרקע פרטית של תושבים ערבים ולמעשה מעביר אותה ליהודים שבנו עליה את בתיהם.
"לא, זה ממש לא מה שהחוק עושה. חוק ההסדרה נותן מענה לסיטואציה שבה הממשלה והרשויות צריכות לקבל הכרעה שהן התחמקו ממנה שנים רבות. יש לנו מציאות ביהודה ושומרון של בתים רבים מאוד עם פגמים חוקיים. בלי היתרים, בלי תב"עות (תוכנית בינוי עיר), ואלפים מהם גם על אדמות פרטיות. זוהי תוצאה של מציאות מורכבת וייחודית, לאחר שבמשך שנים - כמו שנאמר בדו"ח ששון ובדו"ח לוי שמצוטטים בהרחבה בתשובה לבג"ץ - הרשויות כולן היו מעורבות באופן אקטיבי בבנייה ובהרחבת ההתיישבות. בלי לחלק ציונים מי אשם בכך, זה לא היה בסדר שהדברים נעשו בלי הקפדה על סדרי מנהל תקינים.
"כתוצאה מכך, עכשיו אנחנו במציאות שצריך להחליט מה עושים עם אותן 3,000 פלוס יחידות דיור. אגב, להערכתי מדובר במספר גדול יותר מזה שמופיע בדו"ח המנהל האזרחי, מכיוון שהדו"ח מונה רק את הבתים שהוצאו נגדם צווי הריסה. כלומר, ייתכן שיהיו עוד מאות ואלפים כאלה. השאלה היא מה עושים. האם מגדירים את זכות הקניין של בעלי הקרקע כמוחלטת ועוקרים בשמה אלפי משפחות מבתיהן, או אומרים שאנחנו חיים בעולם של איזונים, ומול זכות הקניין יש זכות של התושבים שחיים באותם בתים עשרות שנים, ואחריות הממשלה לדאוג גם להם, ואולי אפשר למצוא פתרון מידתי שאינו פינוי מהבית.
"הממשלה נמצאת במצב שמה שהיא לא תעשה היא תפגע בזכויות. או שתפגע בזכות הקניין של בעלי הקרקעות, או שתפגע במרקם החיים ובחיים עצמם של אלפי תושבים שצריכים להיעקר. הממשלה בחרה בפתרון מידתי שאיננו מפקיע את זכות הבעלות אלא רק את זכות השימוש, ונותן פיצוי חסר תקדים של 125 אחוז או קרקע חלופית".
כדי להמחיש עד כמה פשרות כואבות מסוג זה מקובלות במשפט הישראלי, חוזר ארנון אל סיפור כישלונו של מפעל הטקסטיל 'אתא', "זה שכולנו לבשנו את הגרביים שלו". שנים ספורות לפני שהמפעל המיתולוגי פשט רגל, התלוננו השכנים מסביבו על מטרדי רעש בלתי נסבלים שהוא מפיק. המאבק המשפטי הגיע עד בית המשפט העליון, והוא אכן הורה לסגור את האגף המרעיש. "אלא שאז התערבה הממשלה", מתאר ארנון, "והחליטה להורות על הפקעת הבתים של אותם שכנים תוך מתן פיצוי. התיק חזר לבג"ץ, והוא אישר את ההחלטה. נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר כתב כי 'לא יעלה על הדעת לסגור מפעל שמהווה מטה לחמם של 3,000 משפחות בשל טענות צודקות של השכנים'. נפקיע, נפצה ובא לציון גואל. זה מה שקרה כשדובר על פרנסה של כמה אלפי משפחות, כאשר ברור שהמפעל נוהג שלא כדין.
"אנחנו לא מדברים על סיטואציה שבה מישהו מגיע מראש ומפקיע את הקרקע של אחמד כדי לתת למשה, אלא על מצב שבו הברירה היא או לעקור אלפי משפחות או שאתה משלם. האם פינוי תשעת הבתים בתוך עפרה, כאשר לבעלים אין שום תועלת מכך ואין להם כל נגישות לקרקע, הוא פתרון עדיף על פיצוי? האם התוצאה שם הייתה מוסרית או צודקת? האם באמת זכות הקניין היא מוחלטת ובלעדית? אנחנו חיים בעולם של איזונים, בטח בעולם המשפט".
כתנא דמסייע לדבריו מצטט ארנון באוזניי, וגם בתשובתו לבג"ץ, את דברי השופט רובינשטיין בעניין צו ההריסה לתשעת הבתים בעפרה. "לאורך הימים הפכתי בדעתי ושאלתי עצמי אם אין דרך לקבל את הבקשה ולהסתפק באטימת הבתים", כתב המשנה לנשיאה, "שהרי מבחינה מעשית לא היה הדבר מעלה או מוריד, התושבים היו מתפנים ולא היו דרים בבתים שנבנו על קרקע פרטית של פלסטינים; אך מראות ההרס של בתים שנבנו בכוונות טובות גם אם בנסיבות שנויות במחלוקת - היו נמנעים... מציאות (של הרס בתים חסר תועלת) חסרת פשר שהיא לעתים מנת חלקנו. הפתרון לה אינו מצוי בחצרי בית המשפט אלא בידי המדינאים, אך עלינו להכריע משפטית... אילו חיינו במציאות 'נורמלית' הייתה נמצאת דרך לפצות את העותרים. הסיכוי המעשי לשימוש שלהם בקרקע קלוש".
עכשיו, אומר ארנון, המדינאים מרימים את הכפפה שרובינשטיין הניח לפתחם. "באו כנסת ישראל והממשלה, שרואות באי־פינוי ערך לאומי, אנושי וחברתי, ואומרות 'אנחנו מאזנות בין זכות הקניין לזכות התושבים להסתמך על המצגים שלנו (העובדה שההתיישבות הוכוונה על ידי זרועות הממשלה, א"כ) ומאזנות לתכלית ראויה'. נכון שיש פגיעה בזכות קניין, אבל יש זכויות מנגד".
מה קורה בסיטואציות דומות בתוך הקו הירוק? הרי כבר היו מצבים שבהם התגלה בדיעבד שאדם בנה את ביתו על רכושו של אחר.
"יש כל מיני פתרונות. חוק המקרקעין מאפשר הסדר שבו אדם שבנה על מקרקעי הזולת יכול לכפות על הבעלים למכור לו את הקרקע. מובן שיש סמכות הפקעה לצורך הרחבה של התיישבות, כלומר מאפשרים להפקיע קרקע כדי לפתור סיטואציות מורכבות. אבל האמת היא שסיטואציה ייחודית כזו של בנייה מסיבית, קשה למצוא לה דוגמה אחת לאחת בארץ. מה עוד שבארץ סביר להניח שבעיה כזו הייתה נפתרת בהסדר כלכלי בין הצדדים, ואילו ביהודה ושומרון החוק של הרשות הפלסטינית לא מאפשר מכירת קרקעות ליהודים, כך שמבחינה זו יש פה כשל שוק. כלומר גם מי שרוצים למכור את הקרקע, ויש כאלה, חוששים לחייהם ונאלצים להיגרר לקרב משפטי.
"קח את עפרה לדוגמה. שני שליש מהיישוב הזה, מאות בתים, בנויים על קרקע פרטית. אני לא מכיר ממשלה בעשורים האחרונים שהתכוונה לפנות את עפרה. מאידך גיסא, במציאות הנוכחית הבעלים לא מקבל פיצוי על הקרקע שלו. כשמשפחת הישראלי רצתה לבנות תוספת בעבור בנה שנפצע קשה במבצע 'צוק איתן', אמרו לה 'אי אפשר, אין פתרון'. כלומר, מצד אחד לא מפנים, מצד שני לא מסדירים, ואף אחד לא מרוויח מזה - לא הבעלים ולא התושבים. באה הממשלה ובצעד אמיץ אומרת אנחנו אוחזים את השור בקרניו ועושים ניתוח. כמו כל ניתוח הוא קצת כואב כי לא נעים להפקיע ולא נעים להתמודד עם ביקורת תקשורתית, אבל זה הדבר הנכון. האחריות שלנו כממשלה היא הסדרת המצב. לא ייתכן ש־4,000 משפחות הן עברייניות. משהו בשיטה לא תואם את המציאות. לי ברור שבית המשפט העליון לא רוצה לפנות יישובים, והחוק הזה עושה סדר ומאפשר לפתור את הסוגיה באמצעים מידתיים".
אז בעיניך מדובר בחוק ישר והוגן?
"לגמרי. ההתנגדות לחוק הזה היא ברובה פוליטית ולא משפטית, ומגיעה מגופים שעוינים את מפעל ההתנחלויות. זו זכותם, אבל זכותה של ממשלת ישראל לומר שההתיישבות בארץ ישראל, ובכלל זה ביהודה ושומרון, היא תכלית ראויה שעולה בקנה אחד עם הערכים של מדינת ישראל. כמו כל תכלית, צריך לשלם עליה מחיר".
ארנון מציין את סוגיית הבדואים בנגב כמקרה דומה, שבו אף שמדובר בהתיישבות לא חוקית, הן המדינה והן בתי המשפט מעדיפים פשרה והסדר על פני מיצוי הדין. הוא חוזר גם לעתירות שהוגשו לבג"ץ נגד תוכנית ההתנתקות, שבהן השופטים אמרו במפורש שאינם נכנסים לשיקולים המדיניים של הממשלה שאינם מעניינו של בית המשפט. "השאלה שהם היו צריכים להכריע לגביה אז היא האם החוק פוגע בזכויות יסוד, והם פסקו שלא. אני בטוח שגם במקרה הזה הם יגיעו למסקנה דומה".
מה אתה משיב לטענות שהחוק "ייקח אותנו להאג", כפי שצוטט ראש הממשלה, כלומר שהוא סותר את החוק הבינלאומי?
"מבחינה משפטית הטענה הזו חלשה מאוד. ראשית, לפי המשטר החוקתי בארץ אי אפשר לפסול חוק שהכנסת חוקקה, אפילו אם הוא סותר את הדין הבינלאומי. חוק ההסדרה לא סותר את המשפט הבינלאומי, אבל אפילו אם זה היה המצב, בישראל העילה המשפטית לפסילת חוקים על ידי בית המשפט העליון היא אך ורק אם הם עומדים בסתירה לחוקי יסוד, ולא אם הם מפרים את הדין הבינלאומי. לכן אי אפשר לפסול את החוק מהנימוק הזה. יתרה מכך, אלה הטוענים שחוק ההסדרה מנוגד לדין הבינלאומי, סבורים שגם חוק רמת הגולן והרחבת ירושלים אינם חוקיים. אם את חוק ההסדרה צריך לפסול בגלל הדין הבינלאומי, מחר מישהו יגיש עתירה נגד חוק הגולן והיא תתקבל. כך גם לגבי מזרח ירושלים וכל סגירת מרפסת בגילה. לכן הדיון הפנים־ישראלי סגור, ומה שחוקקה הכנסת, כל עוד אינו סותר את חוקי היסוד, הוא הקובע.
"לעצם העניין, החוק הזה לא עושה שום דבר שלא מוכר על ידי המשפט הבינלאומי. בקפריסין הטורקים הפקיעו אלפי נכסים של אזרחים יוונים לפני כשלושים שנה. היוונים הגישו תביעה לבית הדין האירופי לזכויות אדם ונדחו. נקבע שם שזכות הקניין איננה קודש ושיש להתחשב בממד הזמן, ונפסק שאותם תושבים יקבלו פיצוי. מבחינת המשפט הבינלאומי אין איסור על הפקעה, כל עוד היא מלווה בפיצוי. ישראל איננה מפרה שום איסור על פי הדין הבינלאומי, ולמעשה להפך. היא פועלת לרווחת התושבים החיים ביהודה ושומרון, בכלל זה האוכלוסייה הישראלית. הרי לא יעלה על הדעת שדור שלישי ורביעי של ישראלים שחי שם לא נחשב אוכלוסייה מקומית, אבל התושבים הערבים כן.
"העותרים נגד החוק מצטטים את פסק־דין אלון־מורה, כראיה לכך שאסור להפקיע קרקע לטובת ההתיישבות. אבל זו הטעיה. מה שנקבע באותו פסק דין הוא שאין להפקיע קרקע לצרכים צבאיים, ואז להקצות אותה להתיישבות אזרחית. אבל להפקיע מראש קרקע לצורכי ציבור - על כך אין שום איסור בדין הבינלאומי, וגם בית המשפט העליון לא אסר זאת".
פרק נרחב בתשובת המדינה שניסח ארנון אכן מנמק מדוע "טובת האוכלוסייה המקומית כוללת את טובת האוכלוסייה המקומית הישראלית". הפרקליט מביא שפע פסיקות וציטוטים של בית המשפט העליון, שבהם נקבע כי "סמכותו של המפקד הצבאי 'להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים' מכוונת כלפי כל מי שמצוי באזור הנתון לתפיסה לוחמתית... סמכותו זו משתרעת על כל הישראלים המצויים באזור".
ולעצם העניין, האם החוק לא מזמין על ישראל הסתבכות עם בית הדין הבינלאומי?
"ראשית, נגד ישראל כבר קיימת חקירה בהאג. היא החלה הרבה לפני שהחוק הזה נחקק, ואני לא יודע מה השיקולים של התובעת שם והאם זה יחמיר את המצב או לא. ממשלת ישראל דוחה את הטענות כאילו יש משהו בעייתי בחוק הזה, ואמירות כאלה מתוכנו גורמות נזק. החוק הזה, בניגוד לכל מיני אמירות שנשמעו, לא עושה שום דבר שממשלות ישראל לא עשו עד כה, ובשום היבט שהוא איננו תקדימי. בכל מקרה, משפטית זה לא שיקול לפסול את החוק".
טענה נוספת שנשמעה היא שמדובר בפעם הראשונה שבה הכנסת מחוקקת חוק שחל מחוץ לישראל.
"כלל מושרש בפסיקה, שכל משפטן רציני שמכיר את החומר יודע, הוא הלכת אמסטרדם עוד משנות ה־50. אז קבע השופט אגרנט, על פי חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה חיים כהן, שהמדינה יכולה לחוקק חוק שחל מחוץ לגבולותיה, ובכלל זה הפקעת נכסים מחוץ לטריטוריה שלה. המשפט הבינלאומי לא אוסר את זה. השאלה היא מה תוכן החוק, לא מי המחוקק".
זו הפעם הראשונה שמחוקקים חוק ישראלי שיחול ביהודה ושומרון?
"לחלוטין לא. הכנסת חוקקה עשרות חוקים שחלים ביו"ש. מבחינת האמנות הבינלאומיות העוסקות בתפיסה לוחמתית - אליבא דאלה הסבורים שיש ביו"ש תפיסה לוחמתית - לא משנה מה מקור הסמכות של ההנחיה החוקית. בין אם מדובר במפקד הצבאי ובין אם בריבון שבשמו הוא פועל, מה שחשוב הוא שהחוק יעמוד בסטנדרטים הבינלאומיים ושלא יספח, ואת זה חוק ההסדרה עושה. אגב, ישראל כבר סיפחה את מזרח ירושלים. משפטית, מי שיש לו בעיה עם חוק ההסדרה צריכה להיות לו בעיה קשה פי כמה עם הסיפוח בירושלים".
ענית לכל הטענות אבל נשארה אחת - אפליה. החוק הזה מיטיב עם הישראלים החיים ביו"ש, ומקפח את התושבים הערבים.
"נכון שלנגד עיני המחוקקים בכנסת עמדה בעייתם של התושבים הישראלים החיים ביו"ש. אבל בסופו של דבר החוק חל על כל מי שנכנס בגדריו. עינינו הרואות שמאז שהחוק נחקק הוקפאו אלפי צווי אכיפה מנהליים על בנייה לא חוקית ערבית, מכיוון שהיא נעשתה בתום לב. כלומר, היישום של החוק שוויוני והחוק חל על כל התושבים באזור, ולכן אין אפליה".
הגשת תשובת המדינה לבג"ץ איננה מלמדת על הכרעה קרובה בגורלו. למעשה מדובר בתשובה מקדמית בלבד, ואם השופטים יוציאו צו על תנאי להקפאת החוק, לארנון תינתן הזכות למקצה שיפורים. בתווך, היועץ המשפטי של הכנסת, עו"ד איל ינון, צפוי להגיש רק בעוד חודשיים את תשובתו שלו לעתירות, ורק חודש נוסף לאחר מכן יביע את דעתו היועץ המשפטי לממשלה. לדיון כה טעון מבחינה ציבורית ייבחר מן הסתם הרכב נרחב, והדיונים צפויים להימשך חודשים רבים ויותר. כך שעוד תחלוף תקופה ארוכה עד שייגזר דינו של החוק שנועד להסיר את להט החרב המתהפכת מעל אלפי בתים ביהודה ושומרון.
היכנסו לעמוד הפייסבוק החדש של nrg
אקו"ם