הפספוס של שקד במינוי לראשות מחלקת הבג"צים
בעקבות פרישתה המפתיעה של אסנת מנדל מראשות מחלקת הבג"צים בפרקליטות לאחר 17 שנה, שישה מועמדים מתחרים על התפקיד הבכיר. בימין מבקרים את העובדה שכולם מגיעים מתוך המערכת, וטוענים כי שרת המשפטים החמיצה הזדמנות לשינוי. בסביבתה משיבים: השרה בוחרת את מלחמותיה
כאשר מדברים על האקטיביזם השיפוטי ועל המחלוקת הציבורית הניטשת בין מבקריו לאוהדיו, מתכוונים בעיקר לעצמאות-היתר של בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה, על חשבון נבחרי הציבור. מוקד חשוב לא פחות הוא מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, שתפקידה להציג את עמדות המדינה מול שופטי הערכאה העליונה במדינת ישראל ולהגן עליה ממבול העתירות שארגונים שונים מגישים נגדה.
ביום רביעי הקרוב תתכנס ועדת מכרז במשרד המשפטים כדי למנות ראש חדש למחלקת הבג"צים, לאחר שבנובמבר האחרון הודיעה ראש מחלקת הבג"צים המיתולוגית, עו"ד אסנת מנדל, כי בכוונתה לפרוש מן התפקיד הרגיש. מנדל ניהלה את המחלקה במשך כ-17 שנה, ועיצבה את אופייה ואת התנהלותה בקו התפר שבין הדרג המשפטי לנבחר. המחלקה בראשות מנדל ספגה ביקורת רבה מהימין הפוליטי וממשפטנים שמרנים, ונטען כי אנשיה מחזיקים בדעות שמאל וכי הם הביאו אותם לידי ביטוי באופן שבו ייצגו את המדינה.
הדוגמה האחרונה לטענה הזו היא פסיקת בג"ץ כי למדינה אין סמכות להחזיק בגופות מחבלי חמאס לצורך מיקוח, מאחר שהחוק הקיים אינו מונה מקרה זה במפורש. בדיונים בבית המשפט נטענו טענות כאלה ואחרות, אולם מחלקת הבג"צים לא הציגה את הטענה היסודית שלפיה הנושא איננו שפיט, משום שהחזקת גופות היא חלק מסמכותה של המדינה להגן על ביטחון אזרחיה. דעת המיעוט בפסק הדין, שכתב השופט הנדל, לימדה כי דווקא היה מקום לעשות שימוש בטענה זו. מדוע, אם כן, היא לא הובאה בפני השופטים? אולי משום שבפרקליטות יש מי שמסכים לדעת שופטי הרוב. זוהי עמדה לגיטימית כמובן, אך יש שיאמרו כי תפקידו של הפרקליט להיות שופרה של הממשלה ולא של עמדותיו הפרטיות.
לביקורת על מחלקת הבג"צים יש גם גיבוי מחקרי. פרופ' יואב דותן, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, חקר את פעילותה של המחלקה לאורך השנים, וספרו בנושא ראה אור בהוצאת אוניברסיטת קיימברידג'. "בין שנות השבעים לשנות התשעים רואים שינוי דרמטי בדפוסי ההתדיינות בבג"ץ", הוא אומר. "זו התקופה שאפשר לכנותה פריצת האקטיביזם השיפוטי, שבה הוסרו המגבלות של זכות העמידה והשפיטות, פותחה עילת הסבירות, הורחבה הביקורת השיפוטית ועוד. התזה שלי היא שהמחלקה התאימה את עצמה הן מבחינה מעשית-פונקציונלית והן מבחינה אידיאולוגית לתפקיד החדש שמייעד לה בג"ץ: פחות לייצג את הממשלה בצורה מיטבית - בלי לזנוח לחלוטין את המטרה הזו - ויותר לסייע לבית המשפט להרחיב את מוטת ההשפעה שלו על הבירוקרטיה הממשלתית.
"אחת הדוגמאות שאני מנתח היא זכויות הבדואים בכפרים הבלתי-מוכרים בנגב. החל מסוף שנות התשעים בג"ץ מחולל רפורמה במדיניות הממשלתית בנושא, וזה קורה בניצוח מחלקת הבג"צים. כיום בג"ץ מחולל שינוי במדיניות ממשלתית על ידי פיקוח מתמשך לאורך זמן, והוא לא יכול לעשות את זה בלי שיתוף פעולה מצד מחלקת הבג"צים".
על פי דותן, מחלקת הבג"צים עברה אפוא שינוי יסודי בתפיסת תפקידה: מייצוג הממשלה בבג"ץ, לייצוג בג"ץ בגיבוש החלטות הממשלה. השינוי החל בתקופתם של אהרן ברק כיועץ המשפטי לממשלה ושל בת טיפוחיו דורית ביניש כראש מחלקת הבג"צים וכפרקליטת המדינה. דותן מזכיר עוד כי משתפי הפעולה בפרקליטות זכו לפרס: הפרקליטים שעמדו בראש המחלקה - מישאל חשין, נילי ארד, דורית ביניש ועוזי פוגלמן - מונו כולם לשופטים בכירים. במקרה של ארד, שכיהנה כנשיאת בית הדין הארצי לעבודה, המערכת חרגה למענה באופן חסר תקדים מכלל ה'סניוריטי', שהוצג לאחרונה כעיקרון מקודש.
הודעתה של מנדל התקבלה בהפתעה, שכן נותרו שנתיים עד מועד פרישתה. גם בלשכת שרת המשפטים שקד הופתעו מן המהלך, ובעיקר מכך שימים ספורים לאחר ההודעה כבר פורסם מכרז הקורא למועמדים להתמודד על התפקיד - יעילות יוצאת דופן בכל הנוגע לסטנדרטים של משרד ממשלתי. ההפתעה והמהירות שבה התרחשו הדברים העלו את הסברה כי ייתכן שבמשרד המשפטים ידעו על הפרישה לפני השרה וניצלו זאת כדי להקדים אותה, לקבוע עובדות בשטח ולצמצם את השפעתה על מינוי ראש המחלקה הבא.
כדי להבין יותר במה מדובר, הנה מעט רקע: בתקופתה של עדנה ארבל כפרקליטת המדינה היא הצליחה להגיע להסכם עם נציבות המדינה שלפיו מכרזים בפרקליטות יהיו פנימיים בלבד, ומשפטנים מחוץ לפרקליטות - אפילו ממשרד המשפטים - לא יוכלו להתמודד אליהם. כלומר, רק מי שחונך במערכת יוכל להתמנות לתפקיד בכיר בה, במעין שכפול גנטי ורעיוני. במסגרת אותו מכרז פנימי, 'נציג הציבור' בוועדת המכרז מוחלף בנציג ועד העובדים הרלוונטי - במקרה זה ועד פרקליטי המדינה. בוועדה של מכרז פנימי בפרקליטות יושבים אפוא ארבעה: שופט מחוזי בדימוס, יועץ משפטי של אחד ממשרדי הממשלה, ושני אנשי פרקליטות - נציג ועד העובדים, ונציג של פרקליט המדינה. המשמעות היא שלפרקליט המדינה שי ניצן תהיה השפעה רבה על המינוי, ואילו שרת המשפטים מודרת ממנו.
שינוי של המצב הזה דורש היערכות פוליטית והחלטת ממשלה, שלפיה משרת מנהל מחלקת הבג"צים תצטרף למשרות שהממשלה נדרשת לאשר, כך שמועמדים שהממשלה איננה מעוניינת בהם ייפסלו. שינוי כזה יגרור מן הסתם זעקות שבר אופייניות על פגיעה בדמוקרטיה ויתקע טריז בין השרה לבכירי משרדה. אפשרות טובה יותר אך גם מסובכת יותר היא לשנות בחקיקה את כל הליך הבחירה לראש מחלקת הבג"צים, ואולי אף להגדירו כמשרת אמון של שרת המשפטים, כך שהממשלה תוכל לא רק לפסול מינויים אלא גם למנות מלכתחילה. העיתונאי יאיר שפירא הזהיר כבר ב-2013 מפני המאבק הצפוי, וקרא לממשלה להיערך ולשנות את הליך הבחירה. עכשיו, כשלוח הזמנים צפוף כל כך וכאשר שרת המשפטים נתונה במאבקים רבים אחרים בתחום משרדה, זהו קרב כמעט אבוד. עם פרסום המכרז הבינו בלשכת שרת המשפטים שההפסד בלתי נמנע, והעדיפו שהסיפור יעבור מתחת לרדאר.
אלא שאז פורסמו כמה מאמרים שתיארו את המינוי העומד על הפרק כאחד ממבחניה של שקד כשרת המשפטים. "הזדמנות גדולה עומדת בפני שרת המשפטים להחזיר את השליטה בייצוג המדינה לידי הממשלה", כתב נדב העצני ב'מעריב', וכמוהו כותבים ימניים אחרים. בסביבתה של שקד לא אהבו את הביקורת הזאת ואת הצבת הנושא כדגל של מחנה הימין, ואף העבירו את מורת רוחם לכותבי המאמרים.
"אני מקבל את הטענה שלשרת המשפטים יש משאבים מוגבלים והיא לא יכולה להילחם בכל המלחמות ולנצח", אומר העצני, "אלא שאם היא מוותרת על מלחמה על מינוי מנהל מחלקת הבג"צים, אני מצפה לניצחון בחוק יסוד החקיקה למשל. אני מצפה שתאמר לכחלון ולנתניהו שהחוק הזה הוא גורלה של הממשלה, ושאם החוק נופל הממשלה תיפול איתו. בינתיים עוד לא שמעתי אותה או את בנט אומרים זאת, ולכן אני סבור שהוויתור במאבק על מנהל מחלקת הבג"צים נעשה מוקדם מדי. נגלה סלחנות על הפסדים גדולים כשנראה ניצחונות גדולים".
ניסיון העבר במכרזים הפנימיים במשרד המשפטים מלמד שלפרקליט המדינה יש בהם כוח רב, אך הוא עלול גם להפסיד. כך למשל התנגד ניצן למינויו של עו"ד קמיל עטילה למנהל המחלקה הפיסקלית בפרקליטות, אך ועדת המינוי בחרה בו בכל זאת. דוגמה נוספת היא מינוי ראש המחלקה האזרחית בפרקליטות. תמיכתו של ניצן ניתנה למיכל ברדנשטיין המזוהה כבעלת עמדות שמאל, אולם הוועדה בחרה בישראל בלום חובש הכיפה. לכן, גם זהותם של יתר חברי הוועדה - השופט והיועץ המשפטי - חשובה ועשויה להשפיע. נכון למועד כתיבת שורות אלה הם טרם נבחרו.
ועדת המכרז תתכנס כאמור ברביעי הקרוב, אך למעשה מחנה הימין יכול להכריז כבר עתה על הפסד. כל ששת המתמודדים למכרז מזוהים במידה זו או אחרת עם הגישה האקטיביסטית או עם מחנה השמאל. שמות המועמדים, המתפרסמים כאן לראשונה, הם: יובל רויטמן, ענר הלמן, נחי בן-אור, שרון רוטשנקר, אורי קידר ושוש שמואלי. כולם אנשי מחלקת הבג"צים, בתפקידים שונים.
המועמד המועדף מבחינת שי ניצן הוא כנראה יובל רויטמן, הנחשב לפרקליט מעולה אך בעל דעות שמאל אקטיביסטיות יותר מכל המועמדים האחרים. במאמר שפרסם ב-2015 בכתב העת 'שערי משפט' כתב רויטמן כי "עוצמתה של הרשות המבצעת אינה מרוסנת די הצורך על ידי הביקורת החיצונית - השיפוטית והפרלמנטרית - במסגרת תורת הפרדת הרשויות. זאת ביתר שאת כשמדובר בתחומי הלחימה והביטחון". במאמרו הציע רויטמן דרך "להבטיח שגופי הפיקוח המשפטי-הפנימי ימלאו את תפקידם ולא יישברו כשמופעל עליהם לחץ על ידי הדרג הפוליטי והפקידות הבכיר, בעיקר בתקופות לחימה".
ניצן יודע כי רויטמן הוא סדין אדום בעיני שקד ובחירה בו תגרום לה מבוכה פומבית, ולכן הוא צפוי להימנע מכך כדי לא לגרור תגובות נגד. גם בחירה בקידר או בשמואלי תתקבל באופן שלילי בלשכת שקד, אולם במידה פחותה יותר. שלושת המתמודדים הנותרים - הלמן, בן-אור ורוטשנקר - מזוהים כבעלי עמדות שמאל-מרכז וכמתונים בגישתם למעורבות שיפוטית, וממילא גם כאלה ששרת המשפטים תוכל לבלוע. נראה כי מועמדותו של הלמן היא בעלת הסיכוי הרב ביותר, שכן הוא הוותיק שבחבורה ולכאורה מהווה מינוי טבעי. הלמן נחשב ממלכתי יחסית, אולם גם אדם חזק. הוא ייצג את המדינה במתווה הגז ועוצמתו שירתה אז את הממשלה, כאשר עמד איתן מול לחציהם של מתנגדים אקטיביסטים למתווה ומול שיימינג שחוללו נגדו ברשת, אולם ישנו חשש כי כוחו עלול להיות מופנה גם לצד השני. בסופו של דבר, כל המועמדים הם תלמידיהן של מנדל וביניש, ואמונים על תפיסתו המשפטית של אהרן ברק.
באופן תיאורטי, גם במצב הנוכחי יכולה שרת המשפטים למנוע את המכרז. משפטן ששוחחנו עמו מסביר: "שקד יכולה להכריז מחר בבוקר על הקפאת המכרז ולהודיע שיש למנות למשרה פרקליט זמני, מאחר שבכוונתה לשקול את דרכי המינוי למחלקה. באופן זה היא לא חייבת להעביר החלטת ממשלה או חקיקה היום, אלא למשוך זמן עד שיהיו לה יותר משאבים פוליטיים".
שקד מצדה כבר ויתרה על המאבק, ומקורביה מנמקים את עמדתה. ראשית, הם אומרים, משיכת זמן היא תרגיל טוב באופן תיאורטי, אך במשרד המשפטים יבינו כי זהו צעד לקראת מהפכה ויחריפו את צעדיהם. כך שמבחינת השרה, למשיכת זמן יהיה אותו אפקט של הכרזת מלחמה כמו לביטול המכרז, דבר שהשרה איננה מעוניינת בו.
טענה נוספת היא שהביקורת בימין כלפי מחלקת הבג"צים מופרזת ולא תמיד מוצדקת. עתירות נגד המדינה הן למעשה נגד משרד או רשות מסוימים. למשל, עתירה נגד המשטרה היא עתירה נגד המשרד לביטחון הפנים. מחלקת הבג"צים מעדכנת את המשרדים הרלוונטיים ומקיימת שיג ושיח איתם. בסביבת שקד אומרים כי ישנם שרים בממשלה המאפשרים לפרקליטות חופש גדול מדי בעיצוב התגובות לבג"ץ של גופי המדינה שתחת אחריותם. לטענתם, בכל הנוגע לעתירות בתחומי משרד המשפטים כל תשובת מדינה עוברת לאישור השרה, אך שרים מעטים נוספים מקפידים על כך. כלומר, לא נכון לתקוף את המחלקה על עצמאותה כאשר שרי הממשלה עצמם הפקירו והעניקו לה אותה.
גם היועמ"ש אביחי מנדלבליט רמז על התופעה בנאום שנשא בשבוע שעבר. "על מחלקת הבג"צים לייצג את רשויות המדינה - הן את הדרג הנבחר שקובע את המדיניות, והן את הדרג המקצועי המיישם אותה. זהו עיקרון יסודי, וכולם פועלים על פיו", אמר מנדלבליט. "לעתים רשויות המדינה חלוקות בינן לבין עצמן ביחס לסוגיה. שר אחד סבור כך, בעוד שעמיתו סבור אחרת. ישנם גם מקרים שבהם הגורם הממשלתי הרלוונטי איננו יכול או איננו מעוניין לקבל החלטה בנושא העומד לדיון, בשל אילוצים שונים. במקרים הללו, תפקיד פרקליטי המחלקה חורג מגדרו של עצם הייצוג בפני בג"ץ, והם נדרשים לסייע לדרג המדיני והמקצועי הנוגעים בדבר לגבש עמדה ממשלתית, בת הגנה משפטית".
תקופה קצרה לאחר כניסתה לתפקיד שכרה שרת המשפטים את שירותיו של עו"ד עמיר פישר, כדי שיפקח על תשובות המחלקה לבג"ץ בכל הנוגע לעתירות נגד התנחלויות. צעד זה הביא לשינוי ניכר, ומאז לא נמסרה לבג"ץ תגובה התומכת בפינוי יישוב. לדעת תומכי השרה, מהלך זה מבטא את האופן שבו שקד מכתיבה את מדיניותה במחלקה. שקד סבורה כי כל עוד היא ומנדלבליט נמצאים בתפקידם, אופייה הממלכתי של המחלקה יימשך. מבקריה טוענים כי העובדה ששקד נאלצה למנות "משגיח כשרות" ממחישה דווקא את בעייתיות המצב הקיים, שכן לאחר שהיא תעזוב את המשרד הכול יחזור לקדמותו.
על כך משיבים בסביבת שקד שאם שר המשפטים הבא יהיה איש שמאל או אקטיביסט, גישה משפטית שמרנית צריכה להימנע מלמנות ראש מחלקת בג"צים שיצר את צעדיו, שכן תפקידו של ראש המחלקה הוא לשרת את הממלכה ולייצג את דעותיה ולא את דעותיו. אם יתמנה שר משפטים ימני או שמרן משפטית, תהיה זו אחריותו לפקח על מחלקת הבג"צים בהתאם להשקפתו - כפי שעושה שקד עכשיו. מבקרי השרה ישיבו כי תוצאה של גישה כזו צריכה להיות מינוי של שמרן לראש מחלקת בג"צים. כאמור, זה לא צפוי לקרות ביום רביעי הקרוב.
ממשרד המשפטים נמסר בתגובה: "אין כל יסוד לספקולציה בדבר 'סמיכות מעוררת חשד' בין הודעת הפרישה של מנהלת מחלקת הבג"צים למועד פרסום המכרז. המכרז יצא על פי הנהלים, כמקובל. גב' מנדל הודיעה על כוונתה לפרוש בסוף ינואר 2018, ובשים לב לסד הזמנים מעת מסירת ההודעה פעלה הפרקליטות לפרסום המכרז בהקדם האפשרי. לא למותר לציין שלאחר הגשת המועמדויות נדרש פרק זמן לבחינתן על ידי נציבות שירות המדינה ולקביעת וועדה ומועד מתאימים למכרז, ואכן הוועדה נקבעה רק לראשית חודש ינואר, סמוך ביותר למועד הפרישה. נוסיף כי בסמוך למועד הודעת הפרישה של מנהלת מחלקת בג"צים הודיעה גם פרקליטת מחוז מרכז על כוונתה לפרוש בינואר הקרוב. גם לתפקיד חשוב זה פורסם מכרז מתאים, בקבועי זמן דומים, אף זאת נוכח הצורך הדחוף בבחירת פרקליט/ת מחוז תחתיה. מטרת קידומם של מכרזים אלה בהקדם היא לאפשר לזוכים חפיפה מתאימה. מכל מקום, הנהלת המשרד עודכנה על פרישת מנהלת מחלקת הבג"צים מבעוד מועד".
אקו"ם