כן כן, אתם מחכים לבג"ץ של שטיין. נגיע אליו בהמשך, אבל לפני כן סיפור קטן ומעצבן על האקטיביזם הרדיקלי הסמוי. זה שאף אחד לא רואה אותו כי הוא מוסווה היטב מאחורי מסך עשן של החלטה הגיונית לכאורה. מעשה שהיה כך היה: שני עותרים פרטיים מטעם עצמם עתרו ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה־21 השופט חנן מלצר, בדרישה שיורה למפלגות הכנסת להחיל את מגבלות 'חוק דרכי התעמולה' בפרסומים אינטרנטיים. אחד מסעיפי החוק קובע שכל פרסום במשך 90 הימים שלפני יום הבחירות, צריך להיות שקוף ולציין את זהות המפרסם.
העותרים הפנו לקמפיין שנוהל גם ברשת וגם ברחובות, וכלל תמונות פרופיל של עיתונאים מהשמאל תחת הכותרת 'הם לא יחליטו עבורנו'. המודעה האנונימית, כך התברר, הופקה במימון הליכוד. את ההיגיון של חוק דרכי התעמולה הסביר בעבר השופט ג'ובראן: "עקרונות השקיפות וההגינות מחייבים כי הטוען דבר נגד חברו, יטען זאת בעצמו ולא ממחשכים. לכך יש להוסיף כי המסרים שמבקשים המתמודדים בבחירות להעביר למצביעים באמצעות מודעות, ראוי ונכון שיימסרו מפיהם באופן גלוי. מידע מלא ושקיפות הכרחיים הם על מנת שהבוחרים יצביעו על פי צו מצפונם, ולא על סמך אינטואיציות והנחות לא מבוססות".
אלא שלעותרים הייתה בעיה קטנה. חוק דרכי התעמולה נחקק בשנת 1959, הרבה לפני עידן האינטרנט, וסעיף החוק הרלוונטי מתייחס לפרסום בעיתונות ובמדיה פיזית אך לא למרחב הווירטואלי. מלצר מתאר מאמצים שנעשו כדי לתקן את החקיקה, שלא הבשילו בשל פיזורה המוקדם של הכנסת והתנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה. אבל לשופט היה חשוב לקבל את העתירה ולכן הוא בנה מהלך של 'פרשנות תכליתית', המפרשת את החוק לאור 'תכלית החקיקה'. הוא מצטט את השופט סולברג שבנוגע לאכיפת איסור הימורים קבע כי המונח 'מקום משחקים אסורים', יכול להתפרש גם על המרשתת. גם אתר הימורים מקוון הוא 'מקום'.
סולברג טען שם כי "המשפט מדדה בעצלתיים אחר חידושי העולם, והחקיקה אינה מדביקה את קצב התקדמות המדע ויישׂוּמיו. מפרי־החוק מסתגלים לקדמה מהר יותר מאוכפיו", ועל כן "גישה אקס־טריטוריאלית שכזו אין לקבל. אמנם אין להרבות בחקיקה באופן שתפגע בתועלת הרבה הצפוּנה באינטרנט, וגם אין טעם בחקיקה שלא ניתן יהיה לאוכפה לאור מאפייני הרשת. ברם, למרחב הווירטואלי יש השפעה מוחשית בעולם הממשי, ועולמנו זה לא יסכון ולא יסבול את פריקת עול המשפט מן המרחב הווירטואלי".
בחזרה לפרסומים האנונימיים. מלצר מסביר שצמצום התופעה ברשת עשוי לצמצם תופעות כמו פייק ניוז, מניפולציות פסיכולוגיות והשפעות זרות על שיקול דעתם של המצביעים. הפרשנות התכליתית מבית מדרשו של אהרן ברק היא רעה חולה ההופכת את החוק שקבע המחוקק לחומר גלם גמיש הנתון למניפולציות של השופט, אבל במקרי קצה אפשר איכשהו להבין את ההיגיון שלה. אלא שלמלצר משום מה זה לא הספיק, ובמקום לשים נקודה הוא פותח חלונית חדשה וקובע שישנה דרך נוספת 'העומדת בפני עצמה' להגיע לאותה מסקנה משפטית. השופט מציע ארבעה מהלכים לולייניים, קחו כוס מים:
הראשון, סעיף נוסף לחוק התעמולה קובע איסור על 'הפרעה בלתי הוגנת'. פרסום אנונימי לדעת מלצר עולה כדי 'הפרעה בלתי הוגנת'.
השני, פגיעה ב'ערכי היסוד של השיטה'. מכיוון ששקיפות והגינות הן חלק מערכי היסוד של השיטה המשטרית שלנו, יש לאסור פרסומים אנונימיים.
השלישי, שימוש בדוקטרינת 'דמוקרטיה מתגוננת'. על פי השופט "יש בעיקרון זה כדי להצדיק השתת מגבלות שלטוניות על גורמים המבקשים לפגוע בישראל באינטרסים חשובים המוכרים כזכויות יסוד". מלצר מזכיר את הלכת ירדור משנות ה־60, שבה נפסלה מפלגה ששללה את עצם קיומה של מדינת ישראל.
הרביעי, חוק יסודות המשפט הקובע שבמקרה של לקונה בחוק יש ללמוד מהיקש (במקרה שלנו, להרחיב את החוק), או לפנות לדין העברי. מה אומר הדין העברי? מלצר מצטט את הרב יובל שרלו שכתב בעלון 'שבתון' טור ביקורתי על פרסומים אנונימיים, תחת הכותרת 'ארור מכה רעהו בסתר'.
האקטיביזם שמגלה פה מלצר הוא דרמטי. הוא יכול היה להסתפק באקטיביזם מתון יותר, ולהחיל את החוק על האינטרנט בנימוק שהטכנולוגיה מתפתחת בקצב מהיר יותר משינויי החקיקה. תחת זאת הוא העדיף לירות בכל הכלים תוך קביעה משתמעת שאין כל משמעות ללשון החוק. התפרים בין הסעיפים גסים למדי, ורק מעצימים את התחושה שמישהו פה ירה את החץ ורק לאחר מכן סימן את המטרה. והשורה התחתונה היא שאין כללים – יש תוצאה שאליה הוא שאף להגיע, ראויה לטעמי, אך הגיע אל הארץ בדרכים עקלקלות. הדרך, הו הדרך, רצופה במוקשים ומכשולים מסוכנים.
המסקנה של מלצר עצמו מעניינת. הוא מצטט בפסק הדין את עצמו: "אם בירור של סוגיות משפטיות בסיסיות – מנקודות ראות נבדלות של דינים נפרדים הבאים בחשבון – מוביל, בכל נתיב, למסקנה דומה – אות וסימן הוא שמכוח תורת המשפט הכללית התוצאה נכונה". אני מקווה שאת עצמו הוא הצליח לשכנע.
'שאלת הלקוח'
"השתקתה של הבעת דעה שודדת את הגזע האנושי. את הדורות הבאים כמו גם הדור הנוכחי, ואת אלו שחולקים על הדעה יותר מאלו שאוחזים בה. אם הדעה היא נכונה, החולקים מאבדים הזדמנות להחליף את השקר באמת; ואם הדעה היא שגויה, הם מאבדים תועלת כמעט שקולה לקודמתה: ראייה ברורה יותר ומוחשית יותר של האמת, אשר נוצרת בעקבות ההתנגשות של הנכון בשגוי״ (ג'ון סטיוארט מיל, 'על החירות').
הציטוט דלעיל פותח את פסק דינו של השופט אלכס שטיין בעתירתה של פרופ' יעל אמיתי נגד השר אופיר אקוניס, בגין החלטתו לבטל את מינויה לחברה ב'מועצת הנגידים של קרן גרמניה־ישראל למחקר ולפיתוח מדעי'. פסק דינו של שטיין עומד במרכזה של מחלוקת חריפה בין שופטי בג"ץ סביב 'שאלת הלקוח'. תמציתה: את מי מייצג היועץ המשפטי לממשלה – את הממשלה, או את השקפת עולמם של היועצים המשפטיים הנחבאת תחת המונח המעומעם 'האינטרס הציבורי'? השאלה הנגזרת מכך: מה קורה כשמתגלעת מחלוקת בין היועץ לשר בממשלה והיועץ לא מוכן לייצג את השר בבג"ץ?
בתחילת העשור הקודם חתמה אמיתי על מנשר הכולל את דברי הבלע הבאים: "אנו חברי סגל מהאוניברסיטאות מביעים בזאת את תמיכתנו והערכתנו לסטודנטים ומרצים המסרבים לשרת כחיילים בשטחים הכבושים. שירות זה כרוך לעיתים קרובות מדי בביצוע פקודות שאין להן מקום בחברה דמוקרטית המאמינה כי כל אדם נברא בצלם. מזה 35 שנה מוחזק עם שלם של שלושה וחצי מיליון איש ללא זכויות אדם בסיסיות. ללא הצהרה ישראלית על סיום הכיבוש המלווה במעשים – ולו גם מעשים חד־צדדיים, אין זו מלחמה על הבית כי אם על המשך הדיכוי והמשך מפעל ההתנחלויות".
שלושת השופטים, הנדל, שטיין וקרא, תמימי דעים שאקוניס פעל באופן לא מקצועי. בהחלטתו למנוע את מינויה של אמיתי השר לא טען שיש פסול ערכי במינויה למשרה, אלא שהיא עברה עבירה פלילית. טענתה של אמיתי, שהתקבלה בבית המשפט, הייתה שהיא לא קראה בפועל לסרבנות אלא רק הביעה תמיכה במי שסירב מרצונו החופשי, ולכן סעיפי החוק הפלילי האוסרים שידול לסרבנות לא חלים עליה.
כזכור, היועץ סירב לייצג את אקוניס, אך כאן קרה משהו מעניין. בדיון הראשון טען אקוניס שמחלקת הבג"צים לא משקפת את עמדתו, והשופטים בתגובה אפשרו לו לטעון באולם אף שמנהל המחלקה ענר הלמן התנגד. הם קבעו דיון נוסף ובו אפשרו לאקוניס להגיש תצהיר. הנדל קבע שאקוניס לא דרש ייצוג עצמאי ועל סמך זאת החליט לגלגל את תפוח האדמה הלוהט ולא לקבוע מסמרות בשאלה הבוערת – אם השר רשאי לדרוש ייצוג עצמאי כשהיועץ לא מוכן לייצג אותו. הנדל לא לגמרי ישב על הגדר; הוא אמנם הצהיר שהוא לא קובע הלכה בנושא אבל הוסיף בהערת אגב שבמקרה שבו היועץ לא רוצה לייצג את השר, עומדות לפני האחרון שלוש אפשרויות: לשתוק ולקבל את רוע הגזרה, לעתור לקבלת ייצוג, או לבקש מבית המשפט להציג את עמדתו ללא ייצוג מקצועי, באמצעות תצהיר – כפי שעשה אקוניס. האפשרות של השר להגיש תצהיר עצמאי היא כבר חידוש מסוים ביחס למה שנהג עד היום.
עולה מן המגרש
אבל זה היה רק המתאבן. לשטיין, השם ישמור אותו, נמאס מהמשחקים. הוא תוקף את 'בלעדיות הייצוג' שהיועמ"ש כופה על הממשלה. הקטע הבא יעשה לכם עונג שבת:
"דברים אלה נוגעים ליסוד־היסודות של ההליך המשפטי. עיקרו של הליך זה הוא בירור האמת בדרך של עימות חזיתי בין טענות עובדתיות וטענות שבדין אשר מועלות על ידי בעלי הדין היריבים. בגדרו של הליך זה אין מקום להשתקת טענות מעיקרן בשל היותן חלשות, מקוממות או מופרכות. הליך משפטי אשר משתיק את אחד מבעלי הדין ומונע ממנו את ההזדמנות להשמיע את טענותיו ובדרך זו להתמודד עם טענות יריבו איננו הליך ראוי; להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם 'משפט' אפילו ברמה המושגית הכי בסיסית, כשם שלא נקרא למשחק 'כדורגל' אחרי שניווכח שאחת הקבוצות היריבות מקבלת הזדמנות לנצחו על ידי בעיטת כדור לשער ללא שוער ממרחק של חמישה מטרים". שטיין כמובן לא המציא את זה. החובה לשמוע את שני בעלי הדין היא חלק מ"כללי הצדק הטבעי".
אגב, את הדימוי האחרון השופט לא שלף מהשרוול. שטיין בטח קרא כמה ראיונות עם היועמ"ש מנדלבליט ויודע שכדורגל הוא התחביב של היועץ. הנמשל: עמדת היועץ לא מחזיקה מים. גם אם המשפטנים תומכים בביקורת משפטית על החלטות הממשלה, מי שצריך לקבל את ההחלטה בנושא הוא בית המשפט, והשופט צריך לשמוע את שני הצדדים.
בטח תשאלו, איך זה קורה? מה, היועמ"ש לא יודע שבית המשפט צריך לשמוע את שני הצדדים כדי להחליט? ייתכן שהתשובה בכלל מנטלית־פסיכולוגית. נסו להיכנס לרגע לראש של הפרקליטות. ביותר מדי תחומים היא התרגלה לתפקד כסוג של בית משפט קטן השואף לייתר את בית המשפט הממשי: היא חותרת לסגור תיקים פליליים בעסקאות טיעון, והשימוע שהיא מציעה לפני הגשת כתב אישום הוא מבחינתה משפט זוטא; בדיני מיסים היא מציעה קנסות או כופר; בעתירות מנהליות היא ששוקלת את הערכים המתנגשים, קובעת את מתחם הסבירות והמידתיות ומחליטה מה נכון. נכון, זה מצמצם עומס ותורם ליעילות, אולם יש לכך נזק אגבי מנטלי. היא התרגלה לחשוב שהיא יכולה להיכנס בנעלי הצד הראשון, הצד השני, ובמקביל לשמש כשלישי שבא ויכריע ביניהם. דיון מול שופט, אם הוא מתקיים, הוא סוג של תקלה, מבחינתה, באג במערכת. ההליכים באולמות הם הריבאונד של הכדורים שהפרקליטים לא הצליחו להשחיל.
מנדלבליט קצת מבין את זה, ולכן בחוק ההסדרה התיר לממשלה ייצוג ובמקרים אחרים הסכים להזכיר בפסקה שהשר לא מסכים עם הייצוג, אך אולי הוא לא מבין את זה עד הסוף. שטיין החליט לברר את הנקודה הזו באופן יסודי ולקדם יצירת משוואה חדשה. זה לא ילך בקלות. באותו יום שבו התפרסם פסק הדין המדובר, יצא לאור פסק דין נוסף של בג"ץ בעתירה של תנובה נגד שר האוצר כחלון סביב מחירי החלב המפוקח. בעתירה ההיא שטיין מצא את עצמו בעמדת מיעוט מול פוגלמן ומזוז. גם בתיק אקוניס מחשבי בית המשפט המופלאים שינו את ההרכב והחליפו את השופט מינץ בקרא, שכצפוי התנגד.
שתי העתירות היו מופת לרשלנות מהדהדת של שרי הממשלה. גם אקוניס וגם כחלון יכלו לנצל את ההזדמנות כדי לקדם פסיקה שמרנית משפטית, אולם התנהלותם הייתה חובבנית. שטיין כמעט הכתיב לאקוניס את העמדה שעליה אפשר היה להגן אולם הוא לא הבין או לא יישם. כחלון ירה לכל הכיוונים ולא עבד עם אסטרטגיה. גם זו נקודה – לפני שבאים בטענות לשופטים, מישהו צריך לנער את השרים.
אנקדוטה מעניינת אחרונה – התייחסות שטיין לטענת חופש הביטוי של הפרופסורית: "חופש הביטוי איננו מקנה שום זכות־תביעה לבעליו ואיננו מטיל חובות על אחרים… לפרופ' אמיתי אין אפוא שום זכות למנוע בעד השר מלהשתמש בעצומה שחתמה עליה ובדברים שבחרה להשמיעם ברבים, כמידע שמשליך על התאמתה (או אי־התאמתה) לתפקיד מהבחינה הערכית".
