החלטת בית המשפט העליון לפסול את מיכאל בן־ארי ולאשר את עופר כסיף היא גול עצמי מרהיב שמזמן לא נצפה פה. לבג"ץ של אהרן ברק היו חושים פוליטיים מחודדים. הנשיא המיתולוגי ידע איפה להניח את הז'יטונים ומתי. הוא השכיל לתזמן את ההימורים החוקתיים כדי לגרוף רווח אקטיביסטי מקסימלי במינימום פגיעות. לשופטים של היום אין חוש כזה. בעיניים פקוחות הם דהרו השבוע להתרסקות בתחתית הכואבת של בולען הזעם הציבורי. כל זה למען ניצחון פירוס, הישג שהוא כלום ושום דבר.
ד"ר מיכאל בן־ארי כיהן כהונה מלאה בכנסת ה־18, מפברואר 2009 עד פברואר 2013. הרבה מאוד זמן כדי להטביע חותם כלשהו. במהלך כהונתו העלה בן־ארי כמה הצעות חוק, אולם אף לא אחת מהן עברה. הוא היה חבר בקומץ ועדות, ולא הותיר אחריו כל רפורמה או הישג בולט, למעט קיצוץ בסמכויותיה של חנין זועבי בגין השתתפותה במשט המרמרה. אם זועבי לא הייתה קיימת, היה צריך להמציא אותה. היא שימשה בובת וודו מושלמת לבטלנים שרוצים להציג מצג של יעני עשייה. חיפוש מהיר באתר הכנסת – הכולל את דברי הכנסת, נאומי המליאה ופרוטוקולים מהוועדות – העלה שם קרוב ל־7,000 אזכורי התבטאויות של בן־ארי. אחוז עצום מהם כרוך בהתנצחויות קולניות עם ח"כים מהשמאל.
מישהו יכול להתחיל בכלל להשוות את התפוקה הזעומה הזו לזו של איילת שקד, נפתלי בנט או בצלאל סמוטריץ?
אבל אם תשאלו את אנשי עוצמה יהודית, בעבורם זו הייתה אז המטרה מלכתחילה. מה ידעו בן־ארי ואיתמר בן־גביר, אז עוזרו הפרלמנטרי, לעשות היטב? הפגנות יצירתיות ומצחיקות. הם הביאו מסתננים לבריכת גורדון בצפון תל־אביב, השמיעו קריאות מואזין בעלות השחר ברחובות רמת־אביב, הובילו תהלוכות באום אל־פחם, והכניסו ווליום וצבע למהדורות החדשות בעונות המלפפונים. האם מוצדק לבזבז מושב שלם בכנסת כדי להפיק הפגנות עם רייטינג גבוה? מבחינתם התשובה חיובית. כשהם נכנסו לכנסת ה־18 פחות עניין אותם לפעול ולשנות מבפנים, יותר להטריל את השחקנים והקהל.
האם הבוחרים שלהם לא רואים שהכול הצגה? מה גרם ל־100 אלף איש לבזבז קולות יקרים על מי שבכל מקרה יהיו בעיקר מפגינים מקצועיים? בהנחה שהם רוצים שינוי אמיתי במערכת המשפט, חיזוק ההתיישבות, חיזוק הזהות היהודית, הגברת הביטחון והסולידריות, קידום שוק חופשי – למה הם לא מצביעים למי שבא לעבוד ולא רק להפגין?
התשובה כואבת. פעם אחר פעם מתגלה שהחברה הישראלית כוללת 100 אלף יהודים טובים שכל מה שמעניין אותם הוא מישהו שיהדהד את זעקתם, "שיראה להם", "שיכניס להם". מבחינתם תפקידו של הנציג שלהם הוא לא לשנות את המציאות שהם חיים בה, אלא להציע להם קתרזיס רגשי, פורקן הורמונלי. וזו זכותם הדמוקרטית המלאה.
שמאל פרגמטי ובג"ץ פרקטי היו צריכים לברך על כניסתו של בן־ארי לכנסת ה־20. בסופו של דבר זהו חבר כנסת היושב על משבצת ימנית שלא ישנה דבר במערכת ההפעלה של מדינת ישראל. תפקידו בהצגה מתמצה בניקוז רגשי להמונים. אנשי שלטון החוק הם הראשונים שצריכים לדעת שפורקן רגשי הוא ערובה חיונית לשמירה על הסדר הציבורי. כשציבור זועם יודע שקולו נשמע, הסיכוי שיצא להבעיר את הרחובות קטֵן באופן דרמטי. בג"ץ פרגמטי היה מבין שהסכנה האמיתית לדמוקרטיה היא לא צעקותיו של בן־ארי, אלא יצירת מצב שבו ציבור שלם חש שהוא לא מיוצג.
האות המתה קמה לתחייה
אבל בג"ץ נגרר אחרי היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. שניהם התחפרו על הדיונה ונתקעו בהתפלפלות פורמלית עקרה בפרשנות סעיף 7א. בתשובתו לבית המשפט הביא היועץ ציטוטים שלטענתו "כללו הסתה לליבוי יצרים שיטתי נגד האוכלוסייה הערבית וביזוי שלה בצורה מכלילה: 'אומה רצחנית', 'בעלי אופי בוגדני ורצחני', 'אנשים שמבינים רק כוח'". על פי היועמ"ש, "לא מדובר באמירות ספורדיות ואקראיות לגבי נושא טפל ושולי, אלא בהתבטאויות מהתקופה האחרונה לגבי מטרות מרכזיות של המועמד, אשר מבקש בשמן להיבחר ולהשתלב במסגרת הפוליטית".
במענה לשאלה מדוע נמנע במקביל מלפסול את מפלגת בל"ד, שלא רק העמידה מאורות כעזמי בשארה ובאסל גטאס, אלא שגם קברניטיה בהווה נושאים קופת שרצים של התבטאויות על גבול האנטישמיות, הסביר היועץ כי "עילות הפסילה של בל"ד ושל בן־ארי הן שונות. מדובר בעילות פסילה שונות, שפורשו בפסיקה באופן שונה – עילת הסתה לגזענות ביחס לבן־ארי, לעומת עילות של תמיכה בארגון טרור ושלילת אופייה של ישראל כיהודית ודמוקרטית ביחס למפלגת בל"ד".
ההערה הזו חשובה, כי היא מלמדת על קריאה סלקטיבית של היועץ – כמו גם של בית המשפט העליון – בסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת. וכאן אנחנו מגיעים לניתוח המשפטי: פעם אחר פעם תיקן המחוקק את החוק, במטרה לאפשר פסילת מפלגות בפועל על בסיס שלילת זהותה היהודית של המדינה. משנת 1992 שונה הנוסח כך שהיקף המילים בחוק צמח מ־32 מילים ל־122. כל זה לא עזר, ולמעשה משנת 1965, כאשר נפסלה 'רשימת הסוציאליסטים' הערבית בפסק־דין ירדור, לא נפסלה שום מפלגה השוללת את קיומה של ישראל כמדינה יהודית. עמדת היועץ מבשרת על מפנה: סעיף 7א חוזר להיות רלוונטי, אולם רק כלפי יהודים המתבטאים באופן גזעני לכאורה.
ההיסטוריה של תיקוני החקיקה מלמדת על איפה ואיפה: סעיף 7א שתוקן בשנת 1985, הביא לפסילתה של תנועת כך בשנת 1988, ואת ממשיכיה מתנועת כהנא חי בשנת 1992, אך לא לפסילתו של עזמי בשארה בשנת 1999, אף שצוטט אומר ש"אין לציבור היהודי זכות להגדרה עצמית" וש"מבחינה היסטורית הרעיון של מדינת היהודים איננו לגיטימי". מאוחר יותר הואשם בשארה בעבירות של ריגול חמור.
בשנת 2003 החליטה ועדת הבחירות לפסול את מועמדותו של אחמד טיבי וכן את רשימת בל"ד ואת העומד בראשה עזמי בשארה, הן בשל תמיכתם במאבק מזוין של הפלסטינים והן בשל שלילת קיום המדינה כמדינה יהודית. ההחלטה הגיעה לבג"ץ, והשופט אהרן ברק ביטל אותה.
הכנסת תיקנה את החוק והוסיפה נוסח שלפיו יש לראות ב"מי ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת רשימת המועמדים, כמי שיש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת". ב־2009 החליטה ועדת הבחירות לפסול את בל"ד ואת רע"מ־תע"ל על בסיס התיקון הזה, אולם גם החלטה זו נהפכה בבג"ץ. בבחירות 2013 החליטה הוועדה לפסול את חנין זועבי, הן על רקע התבטאויותיה והן על רקע השתתפותה במשט המרמרה. למותר לציין שגם החלטה זו נהפכה בבג"ץ.
לאור זאת, החלטת בג"ץ להחיות את סעיף 7א לאחר שהפך למעשה לאות מתה בספר החוקים, מסתמנת לא רק כנקיטת צד פוליטי אלא גם כיישום מפלה ופוגעני במיוחד של הוראות החוק. ככל שהדמוקרטיה הישראלית מחליטה להכיל קולות קיצוניים, היא חייבת להכיל את הקיצונים משני הצדדים. הפתרון היחידי הוא זה שהציע סמוטריץ – את סעיף 7א צריך למחוק מספר החוקים. לא יעלה על הדעת שהוא ישמש רק לכיוון אחד. ועוצמה יהודית? הם ניצחו פעמיים: גם ייוצגו בכנסת, וגם יציגו עצמם כמי שנרדפים על ידי בג"ץ השמאלני.
