הדיון על גבולות סמכותו של בית המשפט מתנהל כבר למעלה משלושה עשורים, גם בין כותלי בית המשפט עצמו. כעת מכוני מחקר מכובדים ועצומות מתוקשרות של עורכי דין ופרופסורים למשפטים (שכתבו בעצומה שהם לא בדיוק יודעים מה היוזמה שהם מתנגדים לה) מנסים להשתיק את הדיון, רק משום שבג"ץ הוא המגן האחרון של האזרח מפני רודנות השלטון.
אז על מה הדיון? בשלושים השנה האחרונות הרחיב בית המשפט את סמכותו בכל ההיבטים – מה, מי, איך, על מה ומכוח מה?
"מה" – בעבר ידע בית המשפט להגביל את עצמו ולקבוע כי שאלות מסוימות אינן צריכות להתברר אצלו. קראו לזה "שפיטות". כיום כמעט כל עניין נעשה משפטי ונידון בבג"ץ. הריסון השיפוטי כמעט עבר מן העולם.
"מי" – בעבר הקפיד בית המשפט על "זכות עמידה", כלומר על מתן סעד רק לנפגע ממשי הבא לתבוע את זכויותיו בדין. אך כבר בשנות השמונים נפתחו שערי בג"ץ בפני כל עותר ציבורי. כל אחד רשאי לפנות בכל דבר, גם בעניינים שאינם קשורים לצדק ואין בהם כל נפגע. אלו מגיעים לבג"ץ בדרישת עותרים ציבוריים ונידונים בנדיבות.
"איך" – בית המשפט יצר עילות חדשות. בעבר התמקד בשאלה אם הרשות פועלת לפי סמכותה וקיימה הליך ראוי, ואז נולדו ה"סבירות" ואחותה המעונבת "מידתיות". בית המשפט בוחן אם החלטה היא סבירה, ואם ניתן משקל ראוי לשיקולים בעניינה.
על ערש לידתה של הסבירות הזהיר נשיא העליון לנדוי כי בית המשפט יהפוך למחליט במקום הרשויות. הוא חזה כי אימוץ העילה הזאת יעורר "תקוות שווא בלב האזרח, שלא בא על סיפוקו בהחלטה מנהלית, והוא יטעה ויחשוב שבית המשפט יביא אותו על תיקונו אחרי בדיקה חוזרת של סבירות ההחלטה". צדק וטעה. צדק באומרו כי כל החלטה שלא תמצא חן תגרור עתירה, אך טעה כשסבר שתהא זו תקוות שווא. עילת הסבירות נעשתה מלכת העילות, גם אם לא תמיד בפסק דין. די בכך שבית המשפט ירמוז לדעתו בדיון, והרשות כבר תפנים את ההרתעה. לא במקרה עדיין לא מונה מפכ"ל למשטרה.
בשאלה "על מה" היו בעבר תשובות ברורות, ובייחוד בשאלה "על מה לא": התערבות בחקיקת הכנסת הייתה טאבו. מאז המהפכה החוקתית דן בג"ץ בחוקי הכנסת. בתחילה נעשתה הביקורת על בסיס חוקי היסוד, אך בעת האחרונה החל בג"ץ לדון גם בתוקפם של חוקי היסוד עצמם. אט־אט מיטשטשת המחויבות של בג"ץ למקור סמכות.
וכאן הגענו לשאלה "מכוח מה". מעמדן של דוקטרינות משפטיות מוכרות בנסיגה. תחתן מאומצים קריטריונים עמומים של "עקרונות יסוד", "תכלית אובייקטיבית", "מנהג חוקתי", וכיוצא באלו מונחים שאין לדעת את תוכנם. הממד הערכי, הסובייקטיבי ואפילו האישי מתגבר. משפט מתאפיין כמערכת כללים ידועה מראש; טשטוש הכללים מטה את המשפט הציבורי מתחום המשפט לעבר המדיניות, נחלתם הטבעית של פוליטיקאים.
גם זאת צפו השופטים בדור הקודם. כבר לפני שלושה עשורים התריע השופט מנחם אלון: "אולי גם אין צורך בחוקים ובפסיקה? על שום מה לא די בעקרונות היסוד של השיטה, והאני מאמין שלה – נאמנות, הגינות, יושר – ומהם ניתן להסיק על כל דבר טוב ויפה, ולהלביש לו אצטלה של דבר חוק ומשפט?"
הטענה שבג"ץ הוא המגן האחרון מפני רודנות היא בריחה מן הדיון. כי לצד תפקידו החשוב בהגנה על הפרט וזכויותיו, הפך בג"ץ למכריע־בכוח בסוגיות של מדיניות, ממשל וסדרי עדיפויות. ההשלכות כבירות: למשל, העוצמה הנתונה בידי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, שהיא חסרת תקדים בקנה מידה עולמי.
אם בכל עניין בג"ץ עשוי לומר את דברו, ההיבט המשפטי נעשה דומיננטי בכל מעשה שלטוני. מעתה כל יועמ"ש מלך, וגם הוא אינו תלוי עוד בגבולות החוק והדין. די לו ב"ראוי" ו"רצוי" ו"חשש" עמומים כדי להכתיב את פעולת הרשויות.
לא בכל הפרמטרים ישראל יוצאת דופן. ייחודנו בעוצמתם ובהצטברותם יחד. לכך אין אח ורע, בייחוד אם נוסיף לכך ששופטי הערכאה העליונה שלנו אינם נבחרים באופן ייצוגי. אז לא הכול צריך לשוב ארבעים שנה לאחור, אבל כדי להחזיר את בית המשפט לתפקידיו החשובים בתחום הציבורי – שמירה על חוקיות פעולת הרשויות והגנה על זכויות הפרט – חיוני לערוך את הדיון, ולהגדיר בחוק סמכויות וגבולות ראויים. מן המשבר החוקתי עשויה לצמוח טובה גדולה.
