"בערך באמצע שנות ה־90, החוקתיות, ההגנה על זכויות האדם על ידי מערכת בית המשפט על בסיס מגילות של זכויות, הגיעה לשיאה", אומר אהרן ברק בתוכנית 'המקור' ששודרה בשבוע שעבר. "והנה לאחר מכן", הוא ממשיך, "התחילה שם הידרדרות. התחילו לאט לאט לחזור לתפיסה שאומרת שדמוקרטיה זה שלטון הרוב, נקודה. מה שמביא כמובן לדיקטטורה של הרוב. ומה שמביא ל'דמוקרטיה' לא ליברלית".
"דמוקרטיה", אומר ברק – ובידו מסמן בזלזול מירכאות כפולות. כי יש "דמוקרטיה" במירכאות, שהיא בעצם "הידרדרות" ו"דיקטטורה", אבל יש גם הדמוקרטיה של ברק, שהיא ההפך: קדמה וליברליות.
הרטוריקה של ברק מרגשת. זכויות אדם, הגנה על חלשים, ניצחון הטוב – התמהיל הנכון של תקווה ופחד. אנשים שאינם מצויים בתחום עשויים להתבלבל ולחשוב שלפניהם תיאוריה פוליטית. אבל זוהי כסות בלבד. כמו כל מהפכן טוב, ברק יודע לצבוע בקדמה ובליברליות את המהלך שבאמצעותו הפקיע בית המשפט מהציבור את זכויותיו הפוליטיות, לטובת העצמתה של אוליגרכיה משפטית.
כפי שטען נטעאל בנדל באכסניה זו, טועה מי שחושב ש'המהפכה החוקתית', מונח שטבע ברק בעצמו, מתמצה בפסק דין 'המזרחי' מ־1995, שבו הרחיב בית המשפט למקסימום את סמכותו לפסול חקיקה של הכנסת. מדובר במהלך אסטרטגי מתמשך, שמטרתו לפתור את המכשלה העקרונית העומדת בפני שופט תאב שררה: חולשתו המובנית של בית המשפט.
בדיון על עצמאות בית המשפט נוהגים לצטט את אלכסנדר המילטון ב'פדרליסט'. זהו עיוות. בהגות הליברלית המקורית, עצמאות הרשות השופטת נדרשה בשל חולשתה המוסדית. כך במקור: "לרשות השופטת אין שום השפעה לא על החרב ולא על הארנק… אין בידה להחליט על שום פעולה שהיא… אין לה לא כוח ולא רצון, אלא היא שיפוט… הרשות השופטת היא החלשה ביותר, לאין ערוך, מבין שלוש מחלקות השלטון". למען הסר ספק, המילטון לא מתאר בעיה, אלא את השיטה הראויה בעיניו.
הרשות השופטת פסיבית ומוגבלת מטבעה בשני אופנים. הראשון מוסדי: בית המשפט לא יכול ליזום דיון, הוא תלוי בתיקים שבאים לפניו. השני תוכני: פסיקת בית המשפט תחומה בחוקים שקבעה הרשות המחוקקת.
מטרתו של ברק במהפכה החוקתית הייתה לשנות מצב זה מיסודו.
איך התמודד ברק עם התלות בעותרים? הוא הרחיב את זכות העמידה, כך שכל אחד יכול לעתור, והכריז שאין גבול לשפיטות, כדי שיוכל לדון בכל נושא. הזמינות של בית המשפט העליון בישראל היא מהגבוהות בעולם – הוא דן באירועים בזמן אמת, ואפשר לפנות אליו כערכאה ראשונה. כמותית, בית המשפט דן בכעשרת אלפים תיקים בשנה. ברק וחבריו גם הבהירו באינספור הזדמנויות שהם נכונים להתערב בכל דבר, כולל סוגיות "ארנק וחרב", להפוך פסקי דין קודמים ולבטל מנהגים קיימים.
כך התגבר ברק על הפסיביות של הרשות השופטת. לבית המשפט פונים ללא הרף או הגבלה בכל נושא, ולפיכך הוא יכול להתערב בפועל בכל סוגיה שלטונית שמעניינת אותו.
מה בנוגע להגבלה התוכנית? ברק צייד את בית המשפט בכלים משפטיים שמאפשרים למתוח את לשון החוק כגומי, ובעיקר הוא הנחיל שיטה של "פרשנות תכליתית", שעיקרה פירוש שנשען על ההיבט שהוא מכנה "אובייקטיבי", אשר "מבטא את ערכי היסוד ועקרונות היסוד", ש"בראשם עומדות זכויות האדם". כך יכולים שופטינו לקרוא את ערכיהם לתוך החוק, גם כאשר הדבר עולה בניגוד לכוונת המחוקק.
מה קורה כשהחוק חד־משמעי מדי? לשם כך פיתח ברק שורה של כלים משפטיים שמאפשרים לו לבטל את החלטותיהן של הרשויות האחרות. החל ב"ציבור הנאור", המשך ב"סבירות" וכלה ב"מידתיות" – כל אלה מאפשרים לבית המשפט להתערב כרצונו בסוגיות שהוא מודה שהן חוקיות. ולבסוף מגיע פסק הדין מ־1995, שמציב את הרשות השופטת בראש הפירמידה, מעל לשאר הרשויות.
הגחכה מגוחכת
ב־1995 הפכה ישראל לגרוטסקה משפטית גמורה. מדינה שבית המשפט בישר לה בפסק דין שיש לה חוקה. מדינה שהבסיס הפורמלי של חוקתה הוא חוק שהצביעו עליו פחות ממחצית חברי הכנסת, ושניתן לשינוי ברוב של אחד מול אפס. מדינה שיסודה החוקתי אינו מסמך כתוב, "מגילות" כלשון ברק, אלא יומרה תיאורטית מופשטת, מלאה חורים ופרכות, הקרויה בשם המרגש "זכויות אדם".
לכל אלו מצטרפת שיטת מינוי השופטים החריגה של ישראל, שבה כוחם של נבחרי הציבור קטן בעוד שהשופטים נהנים למעשה מזכות וטו, כך שביכולתם ליצור קליקה מגובשת. בעזרת כל אלו התגבר ברק על החולשה התוכנית והמבנית של בית המשפט, ומסר את הכוח הריבוני של הציבור לקבוצת מיעוט הומוגנית מבחינה ערכית של משפטנים.
השתלטות המיעוט על השררה היא הדבר שכל הליברלים הקלאסיים חששו ממנו. לכן הם הגו איזונים ובלמים לממשל. מי שמשתמש בהנמקותיהם לתרץ את מה שהם חששו ממנו, מפגין אירוניה של בורות או עוסק בהונאה מכוונת. במסגרת זו פרשו ברק וחסידיו רשת מושגית מהפכנית ולא ליברלית בעליל: שלטון המיעוט הוא 'דמוקרטיה', הכפפת הכול לרשות השופטת היא 'הפרדת הרשויות', שלטון המשפטנים הוא 'שלטון החוק', הפריווילגיות של החפצים ביקרם הן 'שוויון', ביקורת בית המשפט והגבלתו הן 'פאשיזם', וכן הלאה.
זו התמונה הגדולה, ואותה לא תמצאו בכתבות המתרפסות בתקשורת על אהרן ברק. בהובלת מצביא המהפכה הנאור, באופן חריג ופסול מבחינה דמוקרטית וליברלית, הפכה הרשות השופטת מהרשות "החלשה ביותר" לרשות החזקה ביותר. ככזו, ריסונה המיידי, שישיב לדמוקרטיה הישראלית צורה מקובלת והגיונית, הוא דבר מתבקש ומובן מאליו.
המשטרים המודרניים נשענים על לגיטימציה ציבורית. ברק יכול לדבר כל היום על "קדמה", "זכויות אדם" ו"הרצון העמוק של העם". בסופו של דבר ההנמקות הלולייניות וההצדקות הספירליות נועדו להסתיר אמת פשוטה: אין למהפכה החוקתית לגיטימציה דמוקרטית, ציבורית, פוליטית או חוקתית. ההשתלטות הכוחנית של המיעוט על הכוח הריבוני של הציבור איננה דמוקרטית ואיננה ליברלית. הציבור רואה זאת, מזהה את הזלזול בנציגיו ואת כפיית ערכי המיעוט ה"נאור", והאמון בבית המשפט מתרסק.
המהפכה החוקתית הכריזה מלחמה שקטה, מתמשכת ויעילה, נגד היסודות והעיקרים של הדמוקרטיה – כולל הדמוקרטיה הליברלית. אבל הדמוקרטיה היא הישג מודרני גדול וחשוב מדי. היא מעניקה לציבור זכויות פוליטיות, מעצימה אותו, נותנת לו חירות ומתחשבת בערכיו. אהרן ברק יכולה להגחיכה במירכאות כפולות ככל שירצה, הוא יגלה שב"דמוקרטיה" שלו הכול אולי שפיט, אבל בדמוקרטיה האמיתית – הכול הפיך.
