לאורי אליצור ז"ל היה משפט חזק, שמלווה אותי בסיקור פרשיות ציבוריות טעונות: "כשאני רואה את עדר הפילים רץ כאחוז אמוק בתוך ענן האבק של עצמו, אני עומד מהצד ומחכה שהאבק ישקע כדי לראות תמונה בהירה יותר". פרשת האונס המזעזע של הילדה בת השבע באיזור בנימין, עוררה מרבצם את הפילים משני המחנות הפוליטיים.
פיד הפייסבוק הימני שלי התמלא תוך שעות ספורות בפוסטים נזעמים של אנשי ימין – הלומי טראומת אורי אנסבכר הי"ד – שדרשו לעשות שפטים בחשוד. עיתונאי מפורסם תמה מדוע אנשי הימין מסתפקים במחאה בפייסבוק ולא יוצאים כשמעון ולוי לנקום את נקמת אחותם בכפרו של האנס. כותב אחר שיתף פתרון קונקרטי: סרטון ישן של אדם שבצעירותו היה חבר ב'הגנה', ושתיאר באופן פלסטי כיצד הוא וחבריו ביצעו עונשי סירוס לערבים שנחשדו באונס יהודיות בתקופת טרום המדינה.
מן הצד השני נערמו מאמרים וטורי דעה היוצאים להגנת "הפלסטיני המסכן בשטחים הכבושים". הגדיל לעשות פרופ' מרדכי קרמניצר שכתב ב'הארץ' כי "המתרחש סביב הפרשה מזכיר את משפטי הראווה לשחורים בארה"ב לפני 90 שנה, שנגמרו בלינץ'. את הקהל החליפה הרשת, ואת האספסוף – המנהיגות הפוליטית שאינה מחמיצה הזדמנות להלהיט שנאה כלפי הפלסטינים". דוברים אחרים השוו את החשוד מחמוד קטוסה לדרייפוס, לא פחות.
המשטרה הבינה שמדובר בסוגיה נפיצה, ומינתה קצינים בכירים לחקירת הפרשה. כאשר הפרטים החלו להתבהר התגלה שמדובר בתיק סופר־בעייתי, שהחורים בו גדולים מהרשת. כך למשל, המרפאה שבה טופלה הילדה לא העבירה למשטרה מידע על התקיפה, והחקירה החלה רק שישה ימים לאחר התלונה. חשוב יותר: התלונה עצמה הוגשה באיחור ניכר, ורק לאחר שההורים קיבלו אור ירוק מהרב להתלונן.
הרופאה לא גילתה ממצאים חד־משמעיים, והילדה לא הועברה לבדיקת רופא משפטי שהיה עשוי לגבש ממצאים ברורים יותר. ההורים חשדו מההתחלה בעובד בית הספר קטוסה, והאם שוכנעה שהוא אשם עוד לפני מסדר הזיהוי. בעקבות זאת עלה חשש שמסדר הזיהוי "זוהם". החקירה בוצעה על ידי המשטרה המקומית ולא על ידי חוקרים בכירים ומנוסים. הפריסה הגיאוגרפית העלתה גם היא תהיות: המרחק הרב בין בית הספר לדירה שבה על פי החשד נעשו המעשים, והקושי הברור של אדם בעל חזות ערבית להוביל ילדה במרחק כה גדול בשעת צהריים הומה, מבלי שאיש ישים לב למשהו מוזר.
הודעת הפצ"ר, תא"ל שרון אפק, שיצאה השבוע עמומה: מצד אחד הוא מודה כי "קיימות ראיות לכך שהקטינה נפגעה מינית", וש"קיימת תשתית ראיות המצביעה על מעורבות של קטוסה בפגיעה". מצד שני הוא קובע ש"אין בתיק החקירה כיום די ראיות לביסוס כתב אישום… הפצ"ר סבר כי לא התגבש בתיק לעת הזו סיכוי סביר להרשעת קטוסה. על כן החליט לחזור מכתב האישום ולאפשר למשטרה להמשיך ולהשלים את החקירה".
אותות האמת
בהקשר זה כדאי לדבר על הבעייתיות המובנית של דיני הראיות במשפט הישראלי. ישנן שתי עובדות בדין הפלילי הישראלי שלכאורה אינן מסתדרות זו עם זו. הראשונה היא חוק העונשין, שקובע רף גבוה מאוד להרשעה פלילית: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה, אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". על פי לשון החוק, די בהטלת ספק כלשהו כדי לזכות את הנאשם. אם הנאשם מצליח לתת הסבר המיישב את הראיות עם האליבי שלו, הוא אמור להשתחרר. איך זה מסתדר עם העובדה ששיעור ההרשעות אצלנו הוא מהגבוהים במערב? התשובה היא שהקביעה "למעלה מכל ספק סביר" היא טריקית למדי, שלא לומר אחיזת עיניים. הדרך שבה התביעה עוקפת אותה ומגיעה לשיעור הרשעות גבוה במיוחד, היא דיני הראיות הקיצוניים שלנו.
"עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים אוֹ שְׁלשָׁה עֵדִים יוּמַת הַמֵּת, לֹא יוּמַת עַל פִּי עֵד אֶחָד", כך קובעת התורה בספר דברים. ולא רק תורת ישראל חושבת ככה. רוב שיטות המשפט בעולם אינן מאפשרות הרשעה בדין פלילי על פי עדות של עד אחד בלבד. אלא שהמשפט הישראלי מתבסס כידוע על המשפט הבריטי החריג, והכלל הבריטי קובע שעדות יחידה מאפשרת להוכיח כל טענה, גם במשפט אזרחי וגם בפלילי.
מילא עד אחד. פקודת הראיות – גם היא ירושה בריטית – קובעת רשימה של מקרים שבהם העדות קבילה גם אם העד הבודד מעיד בנסיבות מורכבות מאוד. הנה כמה דוגמאות: בתנאים מסוימים אפשר לקבל עדות יחידה של ילד שכלל לא מופיע בבית המשפט ולא נחקר משום שחוקר הילדים סבר שייגרם לו נזק נפשי מעצם העמידה על דוכן העדים. מי שנחקר במקומו הוא חוקר הילדים, שגבה ממנו את העדות. עד כמה יכול הפרקליט לנהל חקירה נגדית אפקטיבית ולערער על אמינות טענות התביעה, כשהעד כלל לא נוכח?
הלאה. אפשר לקבל עדות יחידה של עד יחיד בעל מוגבלות שכלית או נפשית, וגם במקרה הזה העד כלל לא מתייצב למשפט אלא רק החוקר שגבה ממנו את העדות; אפשר לקבל עדות של אדם שגילו 37, על עבירת מין במשפחה שלטענתו בוצעה בו לפני שנים רבות, כשהיה ילד קטן; אפשר לקבל עדות יחידה של עד מדינה שהיה שותף לדבר עבירה, ושהפרקליטות הציעה לו זיכוי מלא או הפחתה משמעותית בעונשו בתמורה להפללת השותף שלו; אפשר לקבל כראיה עדות יומנאי על מצבה הנפשי של מתלוננת ("הגיעה בסערה ובבכי לתחנה") שלא מופיעה במשפט.
נכון, במקרים אלה נדרשת תוספת ראייתית מסוג 'סיוע' או 'חיזוק', אולם קל מאוד לתביעה לעמוד בדרישות הללו. 'סיוע' יכול להיות שקר כלשהו של הנאשם, או 'ראשית הודיה' – כמו למשל במקרה שבו הנאשם לא הודה בעבירה אולם התעניין אצל החוקר על האפשרות להגיע להסדר טיעון. עצם הדיבור הזה מוכיח כביכול שהוא לא בטוח בחפותו. גם הימנעות הנאשם מלהעיד נחשבת לסיוע. למותר לציין שאת ההתנהגויות הללו אפשר להסביר בקלות בפחד או בהיסטריה של אדם שמוצא עצמו ביום בהיר אזוק מאחורי הסורגים. עיינו ערך עמירם בן אוליאל השבוע.
נכון, המציאות מורכבת. נכון גם שבמקרים רבים, במיוחד בעבירות מין, יהיה קשה מאוד לבוא חשבון עם עבריינים ללא דיני ראיות גמישים, ובסוף אנחנו סומכים על השופטים שידעו לזהות את "אותות האמת שנתגלו במהלך המשפט". ועדיין צריך להיות ברור לכל בר דעת שאבוי לנו אם לא נדרוש עמידה קפדנית על המינימום הנדרש בדיני הראיות.
פתחנו בפילים הדוהרים. צריך להודות ביושר שהפילים הללו דוהרים בתוך כולנו. אני זוכר את התקופה שלאחר רצח אורי אנסבכר ז"ל. הסתובבתי כאחוז שיתוק, ולאחר כמה ימים לקחתי את האופנוע להסתובב בגבעות שליד עין יעל. יש לנו מלחמה עקובה מדם עם אויבים אכזרים, ועלינו לעשות הכול כדי לנצח בה בהכרעה ברורה וחד־משמעית. חשוב רק לזכור שיד קלה מדי על ההדק הפלילי איננה גורמת רק עוול אובייקטיבי, אלא גם פועלת לרעה לכל הכיוונים. מי שלא ישמור על זכויות החשודים שלהם, גם לא ישמור על זכויות החשודים שלנו. 
