בכל הנוגע לתפקיד היועמ"ש, משילות היא חלק מהותי מתפיסת העולם של הימין. תמציתה: היועץ צריך לייעץ ולייצג, אבל לא להחליף את הדרג הנבחר בקביעת המדיניות. אלא שכמו בכל אג'נדה, הדבקות בעיקרון מזמנת מצבים מורכבים.
מעשה שהיה כך היה. לפני כשנתיים התפרסם סרטון ויראלי שבו תועדו מאבטחים מונעים הכנסת חמץ לבית חולים בפסח. בינתיים התברר שהנוהל ששרר עד כה, שלפיו בחלק מבתי החולים היו המאבטחים מפשפשים בכלי המבקרים ומונעים מהם הכנסת חמץ – איננו חוקי. הסמכות המוקנית בחוק מאפשרת למאבטחים התערבות בעילות ביטחוניות בלבד. בעיה נוספת שהתגלתה היא 'פרופיילינג': חרדים עברו חופשי, ואיש לא היה עוצר אותם גם אילו נשאו מגשי פיצה. חילונים וערבים עוכבו עד בוש.
הפורום החילוני – באמצעות עו"ד יאיר נהוראי – וארגון 'עדאלה' עתרו לבג"ץ בדרישה לביטול הנוהל. התיק הגיע ליועמ"ש, ובין הפרקליטים נתגלעה מחלוקת. אסכולה אחת צידדה בעותרים, בטענת 'חיה ותן לחיות'. מנגד, רז נזרי ואביחי מנדלבליט הסבירו שבית חולים איננו דומה לפארק ציבורי שבו כל אחד יכול לבוא עם כליו ולאכול משלו. כלי האוכל בבתי החולים משמשים את כלל החולים, שרבים מאוד מהם מקפידים על 'בל ייראה ובל יימצא' בפסח. מכיוון שדרישות הכשרות בחג החירות מחמירות יותר מבשאר השנה, צריכת חמץ בכלים של בית החולים תגרום לכך שחלק גדול מהאוכלוסייה יימנע מלאכול ואולי אף מלהתאשפז בבתי החולים. הנושא טעון גם במישור הסמלי. ישראל היא מדינה יהודית, והימנעות מחמץ בפרהסיה בפסח לא מאוד רחוקה מהקונצנזוס של אי־נסיעה ביום כיפור.
בתי חולים הם מוסדות ציבוריים. גם המאוגדים באופן פרטי מוגדרים מבחינה מנהלית כגופים 'דו־מהותיים' – המחויבים בסטנדרט התנהגות של גופים ציבוריים. מאידך גיסא ישנה חשיבות למציאת פתרון למי שאינם יהודים, וגם ליהודים שהמחשבה על שבוע בלי פיתות עולה להם בתעוקה רגשית ובוורידי צוואר נפוחים. הרעיון שהגו הפרקליטים היה הקמת 'מתחמי חמץ': אזורים מוגדרים ליד בנייני האשפוז, שיוקצו בפסח לצריכת מזון חמץ.
מועצת הרבנות הראשית, שבאותה תקופה עמד בראשה הרב דוד לאו, הסכימה לפשרה. אנשי הפורום החילוני פצחו בקמפיין תקשורתי נגד פתרון "מכלאות החמץ", כפי שכינו אותו. מהצד השני גם השופטים פוגלמן, גרוסקופף והנדל עיקמו אף וביקשו פתרון שיאפשר צריכת חמץ בתוך בית החולים, כמו למשל מעבר של בתי החולים להזנה בכלים חד־פעמיים במהלך החג. אלא שהפתרון הזה נבדק ונדחה מטעם בתי החולים מסיבות לוגיסטיות, כלכליות ובטיחותיות.
בתום הקדנציה התחלפו הרב יצחק יוסף והרב לאו בתפקידם, והרב יוסף החליט על העלאת הסטנדרט. הוא התנגד למתחמי החמץ, והיה מוכן רק להקמת אוהלים מחוץ לבית החולים שבהם אפשר יהיה לאכול חמץ. מהצד זה נראה כחילוף תפקידים מוזר: ה'שריטות' בענייני פסח רווחות בעיקר אצל האשכנזים. המשנה ליועמ"ש רז נזרי – מרוקאי שנשוי לאשכנזייה ומכיר את הדפוסים משני הצדדים – התעמת עם הרב יוסף וביקש להבין כיצד קרה שהפתרון הפרגמטי שאומץ על ידי הרב האשכנזי נדחה על ידי הרב הספרדי. הוא טען שמאה אחוזי הצלחה בכשרות לעולם אינם אפשריים, גם לא במלון עם כשרות 'גלאט'. תפקיד ההשגחה הוא לצמצם סיכונים. הניסיון לייצר מרחב סטרילי־הרמטי הוא גם יקר מאוד וגם לא באמת אפשרי.
סגן שר הבריאות יעקב ליצמן, שתמך בדרישות הרב יוסף, שלף מהשרוול נימוק חדש: באופן כללי אסור להכניס לבתי החולים אוכל מבחוץ, מטעמים בריאותיים. נזרי גיחך ושאל אותו אם הוא מוכן לחתום על איסור כניסה גורף לעמותות חסד חרדיות, שמחלקות כריכים ושתייה מדי יום במחלקות. שלא לדבר על חסידי גור שאינם סומכים על ההשגחה בחלק מבתי החולים, ומנהלים קייטרינג משלהם.
עם זאת, כדאי לציין שההצעה שהוגשה השבוע לבית המשפט על ידי היועמ"ש מהווה נסיגה מסוימת ממה שנהג עד כה. על פי ההצעה החדשה, המאבטחים לא יוכלו למנוע הכנסת אוכל אלא רק להפנות את תשומת לב המבקרים לקיומם של מתחמי החמץ, בנוסף לשלטים שייתלו בכניסות ובמחלקות. בפרקליטות טוענים מנגד שסמכות המאבטחים תהיה דומה לזו המוקנית להם ביחס לאכיפת שעות ביקור במחלקות. למאבטח אין אמנם סמכות לעכב מבקר המחליט להיכנס למחלקה מחוץ לשעות הביקור, אולם הוא יכול לדרוש זאת מהאורח, וברוב המקרים הדרישה מכובדת.
כך או אחרת, השיח לא התקדם והרבנות התעקשה על אכיפה מלאה של איסור הכנסת חמץ בפסח. זה יצר בעיה. היועמ"ש אמנם יודע שעמדת הרב הראשי איננה מעוגנת בהלכה וקשורה יותר לטיפוס סוציולוגי־חרדי על עץ שקשה גבוה, אולם הוא פועל בכובעו כיועץ משפטי ולא כפוסק הלכה. הפתרון היה הרחבת המתווה שהתחיל בחוק ההסדרה ובבג"צים שעסקו בסמכויות הרבנות: מנדלבליט התיר לרב הראשי לייצג את עצמו באופן עצמאי. ליצמן ביקש אף הוא ייצוג עצמאי, אולם מכיוון שהוא לא שר הבריאות אלא רק סגן השר, הוא לא קיבל את מבוקשו ועמדת היועץ תוגש בשם משרד הבריאות ושר הבריאות (נתניהו).
נחזור לפתיחה. בעבר היה מקובל שהיועמ"ש עושה כבתוך שלו ומגיש תשובות מדינה כרצונו באמתלת הגנה על 'האינטרס הציבורי', גם במקרים שבהם עמדתו סתרה באופן מובהק את עמדת הדרג הנבחר. מאז שנות התשעים החלו היועמ"שים לכפות את עמדתם על המשיבים הממשלתיים, בניגוד לעמדה שנקבעה בוועדת שמגר ובניגוד לעמדת שרי משפטים כמו רמון, פרידמן ושקד.
בשנים האחרונות התעוררו שוב הקולות המתנגדים לכפיית הייצוג ולפגיעה במשילות, ולאחרונה אף זכו לגיבוי מסוים של חלק משופטי בג"ץ. כמו למשל סולברג ורובינשטיין בבג"ץ גיני שעסק בפרשנות חוק איסור הונאה בכשרות, ושטיין בבג"ץ אקוניס שקבע כי לא יעלה על הדעת שלא לאפשר למשיב להציג את עמדתו האותנטית בדיון, תוך שהוא מערער על עצם קיומה של הלכה מחייבת לכאורה המעניקה ליועמ"ש סמכות לכפות את עמדתו.
בהקשר הזה, אחרי שנים שבהן מחלקת הבג"צים והיועמ"שים עשו בתשובות המדינה כבשלהם, מנדלבליט מוביל עמדת ביניים: הוא נמנע מלייצג עמדות דרג נבחר שהוא חלוק עליהן, אולם מאפשר ייצוג עצמאי לגוף המנהלי שנגדו הוגשה העתירה, כדי לדחות את ההכרעה בנושא.
קרב סמכויות
ומעניין לעניין באותו עניין. הראיות והעדויות שהוצגו בתחקיר 'מקור ראשון' על פרשת הקדשות 'עץ חיים' בירושלים, הגיעו גם לידי אנשי היועמ"ש. תמצית הדברים: לאחר שבית הדין הרבני חשף חשדות למעילות בהיקפי ענק, הורה הרב הראשי לאו על פירוק הרכב ההקדשות בראשות הרב שטסמן והעברתו לתל־אביב. בלשכת היועמ"ש הבינו שמדובר בפרשיית שחיתות הגובלת בפלילים, וביקשו מהמשטרה לחקור לעומק את פעילות נאמני ההקדשות. החקירה הגיעה לשיאה בסדרת מעצרים של נאמני ההקדש ועוזריהם לפני כשבועיים, אלא שלא נמצאו ראיות משפטיות חלוטות הקושרות את לשכת הרב הראשי לנעשה בהקדשות.
במצב שנוצר התחדדה השאלה: מינוי הרכבי דיינים הוא חלק מסמכותו של נשיא בית הדין הגדול. האם היועמ"ש יכול להתערב בהחלטת הרב הראשי לפרק את ההרכב היעיל, שהחל לעשות סדר בהקדשות?
כזכור, הצעד הראשון של היועמ"ש לאחר פרסום הפרשה היה הקפאת פעילות הרכבי ההקדשות. ההקפאה לא יכלה להימשך זמן רב. מוסדות חינוך הקשורים בהקדשות נזקקו להרכב מתפקד כדי להמשיך בפעילותם, והם עתרו לבג"ץ. היועמ"ש מנדלבליט והמשנים נזרי וקמניץ התכנסו לכמה פגישות עם הרב הראשי לאו, וניהלו משא ומתן. היועמ"שים דרשו שתיקי 'עץ חיים' ו'הוועד הכללי' יישארו באחריותו של הרב שטסמן. הרב לאו טען שהסכים לכך מההתחלה, אך דרש להעביר את הרב שטסמן לתל־אביב ולמנות הרכב חדש בירושלים. זירת המחלוקת ביניהם הייתה תיקי 15 הקדשות נוספים, הקשורים לעץ חיים והוועד הכללי. היועמ"שים דרשו שהרב שטסמן יטפל גם בהם, והרב לאו התנגד.
הרב לאו טען בפני היועמ"ש שכולם קשרו נגדו: הממונה על ההקדשות רחל שקרג'י, יועמ"ש בתי הדין הרב שמעון יעקבי, והדיין הרב שטסמן. הוא אף עתר לנציב תלונות הציבור על השופטים נגד שטסמן בטענות אישיות שונות, ונדחה. היועמ"שים הסבירו לו שעמדת אנשי המקצוע, המתנגדת באופן גורף להחלטותיו ומטילה ספק במניעיו, היא בחזקת תקינות כל עוד לא הוכח אחרת.
הרבה כיפופי ידיים היו בדרך. הרב לאו הסכים לדרישות, אך חזר בו בבוקר הדיון בבג"ץ בשבוע שעבר. לבסוף שינה טעמו שוב, וחזר להסכמות הראשונות. פריצת הדרך התרחשה בסוף השבוע שעבר, כשלשכת הרב הראשי פרסמה את השיבוצים החדשים. מהמסמך עולה שסמכותו של נשיא בית הדין הרב לאו למנות הרכבים נשמרה. הרב שטסמן לא יעמוד בראש הרכב הקדשות קבוע, אולם ימשיך לדון בתל־אביב יחד עם שני דיינים נוספים ב־17 הקדשות, כולל עץ חיים והועד הכללי. בפרקליטות טוענים שמדובר בתיקי מפתח, שיספקו עבודה לעוד הרבה שנים קדימה.
האם הפרשה הסתיימה? קשה לדעת. חקירת המשטרה הפכה גלויה, ולא מן הנמנע שחקירת נאמני ההקדש וה'יועץ' הוכברגר תגלה פרטים נוספים. הפרשה הזו ממחישה שוב את מורכבות תפקיד היועמ"ש, שאמור לאזן בין האוטונומיה והסמכויות של הדרג הנבחר, ובין מקרים שבהם הצדק והאינסטינקט דורשים להתערב. פשוט זה לא.
במקביל להתפתחויות הללו ספגה לשכת הרב הראשי סנקציה חריפה שלשום: המשנה ליועמ"ש ארז קמניץ אסר על העוזרים והיועצים של הרבנים הראשיים והשר לשירותי דת לשמש נאמנים בהקדשות בשל ניגוד עניינים.
"בית הדין נדרש פעמים רבות לבקר את פעולתו של הנאמן בהקדש", כתב קמניץ בחוות דעת, "והוא מוסמך גם להעבירו מתפקידו במקרים שבהם הנאמן לא ממלא את תפקידו נאמנה. במצבים שבהם הנאמן הוא בעל תפקיד בבתי הדין הרבניים או בלשכת השר או הרב הראשי, הדבר עלול לפגוע באי־התלות של בית הדין להקדשות, ולא מן הנמנע שדייני ההקדשות ייטו להיזהר בקבלת החלטות בנוגע לאותו הקדש, ובפרט בהחלטות הנוגעות באופן אישי לאותו נאמן, בשל החשש שהחלטה כאמור תשפיע על מצבם האישי ועל יחסם ללשכת השר או עם הרב הראשי. דיין הקדשות עלול להימנע מקבלת החלטות שמעוררות אצלו אי נוחות אישית, ואולי אף יחשוש שהחלטה מסוימת עלולה לפגוע בקידומו או לפגוע בו בדרך אחרת".
"אם מדובר בעוזר לשכות השר או הרב הראשי", הוסיף קמניץ, "ישנה אפשרות שהוא יידרש לעסוק בעניינים הנוגעים להקדשות במסגרת תפקידו. הדבר עלול לעורר מראית עין של ניגוד עניינים, ובמקרים מסוימים אף להעמיד את בעל התפקיד הבכיר בניגוד עניינים ממשי". 
מנדלבליט יודע כי הרב יוסף טיפס על עץ גבוה בסוגיית החמץ בבתי החולים ולכן סירב לייצג את עמדתו, אך התיר לו לייצג אותה באופן עצמאי בבית המשפט
