הצייצנים הנרגשים תומכי שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין בלעו לשון השבוע, לאחר שכבודו הוציא מתחת ידו שני פסקי דין שהרבה אנשי ימין לא אהבו. הראשון בעניינו של מוחמד זיאדה, מחבל שהוחתם בכלא למשך 26 עונות לאחר שהצטיין במוקדמות גביע 'השלכת רימון יד לעבר אוטובוס נוסעים'. זיאדה שוחרר בעסקת שליט ב־2011 ומיהר לעשות הסבה מקצועית. ב־2016 נשלח שוב לעונה בת שנה אחת לאחר שהוכיח את עצמו בענף חדש: תקיפה אלימה של אשתו.
כזכור, בעסקת שליט שוחררו יותר מאלף מחבלים בפרוצדורה של חנינה. פתיחת שערי הכלא יצרה כאב ראש אדיר למערכת הביטחון, שכן לא מעט ממשוחררי העסקה חזרו לפעילות טרור בעצימות זו או אחרת. הפתרון שנהגה בפרקליטות היה להגדיר את החנינה כמהלך על תנאי: אם הטרוריסט המשוחרר יעבור עבירה נוספת נגד ביטחון המדינה, הוא יישא בעונש הקבוע לעבירה החדשה, ובמקביל חנינתו תבוטל למפרע והוא ישלים את ריצוי עונשו הקודם. המדינה רצתה להחיל על זיאדה את העיקרון כדי לשמור על טווח ביטחון בין אגרופיו לעיניה הנפוחות של אשתו.
שטיין דחה את הבקשה. זיאדה לא עבר עבירה נגד ביטחון המדינה, קבע השופט, וסעיפי חוק העונשין אינם מוסך חלפים. "ישראל איננה רק מדינה שנלחמת בטרור. ישראל היא מדינת חוק שנלחמת בטרור תוך שמירה על חוקיה ועל הזכויות שחוקים אלה מקנים לבני אנוש".
הפסק השני והמעניין יותר ניתן בתביעתם של חאלד ורימא סלאמן נגד חברת מי־טל. בני הזוג סלאמן מאעבלין שבצפון, ביקשו לרכוש דירה בשכונת פסגת־זאב שבירושלים ונדחו על ידי החברה הקבלנית בשל מוצאם. הם הגישו תביעת נזיקין לבית משפט השלום וזכו, והתיק התגלגל בערעור שני לעליון.
נפתח בשורה התחתונה: שטיין היה חריף יותר מחבריו מזוז והנדל. לו הדבר היה תלוי בו, כתב, בני הזוג לא היו מקבלים רק 20 אלף שקלים כפיצוי על הנזק ועגמת הנפש, אלא 80 אלף. הוא לא יכול לתת להם את הסכום הגבוה מכיוון שהם לא ערערו על גובה הסכום, ובית משפט לא פוסק סעד שלא נתבקש.
מה קרה פה, שטיין עקף את מזוז משמאל? התשובה מורכבת: בהצהרה על הסעד המעשי כן, בקונסטרוקציה המשפטית לא.
במוקד הוויכוח בין מזוז לשטיין עמד אותו חוק שבו נופפה בשבוע שעבר שדולת הנשים בפרשת ההופעה הנפרדת בעפולה: חוק איסור אפליה בשירותים ומוצרים. השאלה המשפטית שהתעוררה היא אם החוק הזה חל גם על מכירת דירות, כלומר האם דירה היא 'מוצר' שמי שמפלה בין לקוחות במכירתו יחטוף 'פיצויים לדוגמה' ללא הוכחת נזק.
חוק איסור אפליה הוא כמו מטול אר־פי־ג'י לטווחים קצרים. הוא נועד לתת מכה חזקה מהירה וכואבת, למען יראו וייראו. הזרז לחקיקתו היה אירועים שבהם מזרחיים לא הורשו להיכנס למועדונים תל־אביביים בשל צבע עורם והחי"ת והעי"ן הגרוניות. המחוקק הבין שהמסלול הרגיל של דיני הנזיקין בעייתי לטיפול במקרים האלה: איך יוכיחו שנגרם להם נזק? איך מתמחרים עלבון צורב ודמעות בכרית? לכן קבעה הכנסת 'חזקות' המאפשרות מסלול הוכחה מקוצר לעצם ביצוע העוולה, והטילה בחוק קנס מהיר של 50 אלף שקלים ללא הוכחת נזק, בעסקת 1+1 יחד עם הטלת אחריות פלילית.
איזון עדין
אלא מה, עם השנים הגיעו עותרים בעלי תיאבון. פעם אחר פעם ניסו להרחיב את הפתח, ולהכניס במסלול המהיר של החוק היעיל סעדים נדיבים שלא מחליקים בקלות במסלול 'זכויות האדם' הקלאסי והכבד של המשפט החוקתי. המשמעות של המאמץ הזה איננה רק במהירות ובקלות של חילוץ הפיצויים, אלא גם בהיקף התחולה של החוק, כפי שנסביר בהמשך.
ומכאן לדילמה: כמעט כל איש ימין הגון יסכים שאי־אפשר להתיר לבעל מכולת לדוגמה, להחליט לא למכור מוצרים לקונה שאיננו יהודי. אם במכולת אמריקנית היו מסרבים לשרת לקוחות יהודים היה קם קול זעקה, והמשפט הבינלאומי בנוי על הדדיות. מאידך גיסא, אם אתם בעלי דירה בשכונה יהודית מובהקת, מפרסמים מודעת מכירה ומקבלים פנייה ממשפחה ערבית, ברור שהאירוע מורכב הרבה יותר.
זה מכניס אותנו לוויכוח הגדול מפסק הדין קעדאן־קציר של השופט אהרן ברק, כשעל כף המאזניים עומדים ערך השוויון מול ערכים ציוניים קלאסיים כמו התיישבות יהודית, גאולת הארץ, שמירה על צביון יהודי, וגם ביטחון אישי. יש כמובן הבדל בין אזורים: לא הרי אזרח ערבי שרוכש דירה במגדל תל־אביבי כהרי מוסלמי שיבקש לגור בבית דירות חרדי בבני־ברק, ואינו דומה יהודי שיקנה דירה בלוד המעורבת, ליהודי שיבקש לגור בלב אום אל־פחם. רמת הרגישות משתנה ממקום למקום.
האיזון הלא כתוב בין הערכים המתנגשים נעוץ בהבחנה בין המדינה לאדם הפרטי: המדינה לא יכולה להפלות בין אזרחיה והיא חייבת להקצות את המשאבים שלה בצורה שוויונית (למעט ביישובים קהילתיים קטנים), אבל קבלן פרטי או אדם פרטי שמוכר דירה שנבנתה על קרקע פרטית, יכול לבחור למי למכור את הנכס שלו. בפועל, הרוב המוחלט של תושבי בני־ברק לא ימכרו את דירותיהם לערבים כפי שהרוב המוחלט של תושבי אום אל־פחם לא ימכרו את דירותיהם ליהודים. לעומת זאת, בערים מעורבות הסחר הרבה יותר גמיש וחופשי.
את זה ביקש השופט מזוז לשנות. לדעתו חוק איסור אפליה בשירותים ומוצרים חל גם מוכרי דירות פרטיות. העמדה הזו שוברת למעשה את ההבחנה הלא־כתובה, וחושפת את כלל מוכרי הדירות בישראל לתביעות בסדר דין מהיר.
מזוז יודע שהחוק לא כולל התייחסות מפורשת למוכרי דירות אולם חשוב לו לסמן את המטרה. "השוויון הוא ערך יסודי עליון בכל תפיסה דמוקרטית המכבדת זכויות אדם, ובלעדיו חברה לא תיחשב כחברה דמוקרטית ומדינה לא תוכל להיקרא מדינה דמוקרטית", קובע השופט. הוא רואה "חשיבות ציבורית־ערכית רבה לשיגור מסר חד־משמעי בגנותה של האפליה ולהעמדת כלים משפטיים אפקטיביים לרשות נפגעי האפליה לתבוע את עלבונם". לחוק איסור האפליה יש אפוא מבחינתו "תכלית ערכית חינוכית כלפי המופלה, כלפי המפלה וכלפי החברה כולה. הוא מגדיר כי הנורמה המקובלת במדינת ישראל היא שלילת האפליה, ובכך שולח מסר חשוב למפלה או למי ששוקל להפלות כי הוא פועל מחוץ לנורמה המקובלת".
להסיר את העול
למזוז הייתה בעיה עם לשון החוק. לא רק שהוא לא כולל התייחסות למכר דירות, אלא שבדברי ההסבר שלו כתוב במפורש שהוא "אינו חל על מקרקעין העשויים להיות נושא לחקיקה נפרדת". יתרה מכך, בשנים שלאחר חקיקת החוק הוגשו לכנסת כמה הצעות שביקשו במפורש להוסיף סעיף על מכר דירות, אולם הכנסת דחתה אותן. אפילו היועץ המשפטי לממשלה שבית המשפט ביקש ממנו לחוות דעה, המליץ להימנע מלקבוע מסמרות בעניין. היועמ"ש מבין שהוויכוח על הדרך הראויה למימוש ערכי הציונות כה חריף וגדול, שלא נכון לנסות להכריע אותו באמצעות חוק קטן שבא לפתור בעיה נקודתית. מזוז לא קיבל את זה והתעקש ללכת על כל הקופה. "אני סבור כי יש חשיבות רבה – ציבורית־ערכית וגם מעשית – בהכרעה בדבר תחולת החוק על מכר דירות", כתב.
איך עושים את זה? מזוז מאריך להסביר שדברי ההסבר לחוק אינם רלוונטיים לפירוש שלו, ושעדיף לבחור בפירוש אובייקטיבי מאשר בפירוש סובייקטיבי. שווה להתעכב על זה: פרשנות סובייקטיבית פירושה הכוונה המקורית של המחוקק. איך בודקים למה הוא התכוון? קוראים את לשון החוק, ואם זה לא מספיק אז את דברי ההסבר המצורפים לחוק, או את פרוטוקול הדיונים על החוק בוועדות הכנסת.
לא אצל מזוז. מבחינתו "פרשנותו והבנתו של מציע החוק, כפי שבאה לידי ביטוי בדברי ההסבר, אינה מחייבת את השופט־הפרשן עת הוא נדרש לפרש את החוק". עם כל הכבוד לפוליטיקאים המחוקקים, מה הם מבינים במטרות שלשמן נוצרים חוקים? עכשיו, אם לא מעניינת אותנו כוונת הסופר, איך נפרש את החוק?
"האם פסק הדין הזה ימני? לא. האם הוא שמרני? כן. ימים יגידו אם צייצני הימין האמריקני־ישראלי החדש ייתקלו בעוד התנגשויות מעניינות שבין שמרנות לימניות"
מזוז בחר במהלך כפול – גם לנסות למתוח את 'כוונת המחוקק' באמצעות ציטוט קצר שהוא שלף ממשפט אחר בדברי ההסבר להצעת החוק, ובעיקר לפי 'התכלית האובייקטיבית'. הפרשנות שהאקטיביסטים נותנים ל'תכלית האובייקטיבית' היא בערך כזו: אם אנחנו לא יכולים להגיע אל התוצאה שרצינו באמצעות ניתוח לשון החוק, נכריז על 'מות המחבר' כדי שלא להסתמך על כוונת המחוקק, ונגיע אל התוצאה הרצויה באמצעות הפשטה – באופן כללי, מטרתו של כל חוק היא לקדם דמוקרטיה, זכויות־אדם ושוויון. זוהי הרי מטרת־העל של החקיקה בכללה. לכן נפרש את החוק כך שיקדם כמה שיותר זכויות־אדם ושוויון.
במקרה שלנו, אם נוסיף לחוק איסור אפליה גם קנס על מוכרי דירות, יהיה יותר שוויון ופחות אפליה, ולכן זוהי הפרשנות הנכונה לדעת מזוז. מזוז פסק שהחוק קובע איסור אפליה במתן מוצרים, ושגם דירה היא 'מוצר'.
שטיין, שאליו הצטרף הנדל, בלם את המהלך. "ברי הוא כי קביעת המותר והאסור במימוש העדפות בדלניות במכירה ובהשכרה של מקרקעין, שמונעות על ידי השקפת עולם דתית, לאומית או תרבותית של המוכר או המשכיר, מצריכה איזון מורכב ועדין", כתב השופט. "איזון זה ראוי שייעשה על ידי המחוקק, ולא על ידינו; ועל כן אין זה ראוי שניכנס לנעלי המחוקק ונטיל איסור מוחלט על אפליה בכל מכירה של דירות לציבור באמצעות הכללתן בגדרו של המונח 'מוצר'".
כפי שראינו, זוהי בערך גם עמדת היועמ"ש. את ההכרעה העקרונית על מכירת דירות פרטיות לערבים יש להשאיר לדיון רחב של כלל נבחרי הציבור בכנסת, ולא להשחיל מהחלון באמצעות פסיקה. שטיין קובע אפוא ש'מוצר' הכוונה למיטלטלין ולכן החוק אינו חל על דירות.
שטיין אמנם מתנגד לאצבע הקלה על הדק חוק האפליה, אבל לא היה מוכן לקבל אפליה נגד רוכשי הדירות הערבים. הדרך שבה הוא מבסס את הזכות שלהם היא מהמשפט הציבורי. החברה הקבלנית קיבלה את הקרקע מרשות מקרקעי ישראל, כלומר מהמדינה. כפי שהמדינה לא יכולה להפלות בין אזרחיה וחייבת להקצות את המשאבים שלה בשווה, כך גם חברה המקבלת ממנה משאב ציבורי לצורך הציבור. החברה הקבלנית נכנסת למעשה לנעלי המדינה, ומחויבת בחובותיה. במובן הזה שטיין ממשיך את הקו של אהרן ברק בפסק הדין קעדאן־קציר האוסר על אפליה בין אזרחים בקרקע ציבורית, אבל מותיר מחוץ לדיון מכירה דירות של מוכרים פרטיים או של קבלנים פרטיים שבנו על קרקע פרטית.
האם הקביעה שהמדינה לא יכולה להפלות בין אזרחיה בשיווק קרקעות, סותרת את סעיף 7 בחוק הלאום הקובע שהמדינה תעודד התיישבות יהודית? שטיין לא מתייחס לזה. הוא טוען שאיסור האפליה נגזר מחוק רשות מקרקעי ישראל הקובע שעל הרשות לפעול "לשם פיתוחה של מדינת ישראל לטובת הציבור", ו'הציבור' כולל את כולם. האם פסק הדין הזה ימני? לא. האם הוא שמרני? כן. ימים יגידו אם צייצני הימין האמריקני־ישראלי החדש ייתקלו בעוד התנגשויות מעניינות שבין שמרנות לימניות.
כשחרטוט הופך לתקדים
ומעניין לעניין באותו עניין. בשבוע שעבר הצגנו כאן את השימוש הציני שעשו העותרים נגד ההופעה לחרדים בעפולה בחוק איסור האפליה. החוק מחריג במפורש הפרדה מגדרית על רקע דתי, והמשנה ליועמ"ש בעת חקיקת החוק יהושע שופמן הבהיר את הדברים בצורה הכי בהירה בדיון שנערך בוועדה: "הסעיף הזה נועד לתופעות שחשבנו שאין מקום לאסור עליהן, שלא מדובר על אופיו של השירות עצמו, אלא באופי האוכלוסייה, הצרכים והרצונות שלה, ואם תרצו לדבר על קונקרטיזציה של חוקה, גם חופש הדת. כשמדובר למשל בהקרנת סרט לציבור החרדי כשיש הקרנות נפרדות… הדבר נובע מאופי האוכלוסייה. אם נמחק את פסקה (3), ייווצר איסור על אירועי תרבות לציבור החרדי תוך הפרדה בין גברים לנשים, ואני לא רואה הצדקה למנוע זאת".
עו"ד שופמן מבהיר שסעיף קטן 3 נוסף כדי להתיר במפורש הפקת מופעים לגברים בלבד, לנשים בלבד או לשני המינים בהפרדה. אין יותר ברור מזה. זה לא הפריע לשורת משפטנים מהשמאל לחתום על עצומה הקוראת ליועמ"ש לאכוף את 'החוק' שאוסר על קיום מופעים בהפרדה. הלאה, הצוות למאבק בתופעות הדרת נשים מ־2013 הגיש רשימת המלצות. אחת מהן היא הטלת איסור על מופעי תרבות בהפרדה. בהחלטת הממשלה 1526 מ־2014 נידונו כלל ההמלצות וכולן נדחו למעט שלוש, לא כולל ההמלצה על איסור הפרדה במופעים.
מה שמדהים הוא ששדולת הנשים ערערה בסוף השבוע הקודם לבג"ץ ואמרה לשופט פוגלמן שאיסור על הפרדה במופעי תרבות קיבל תוקף של החלטת ממשלה. השופט לא הטריח את עצמו לבדוק ששדולת הנשים לא מחרטטת אותו. הוא קיבל את העתירה מטעמים פרוצדורליים, אולם בהערת אגב כתב את מה שהכתיבה לו שדולת הנשים.
עוד לא יבשה הדיו ושדולת הנשים הגישה עוד עתירה, והפעם נגד מופע לחרדים בחיפה. בעתירה הרהיבה השדולה עוז והתייחסה לרשלנות של פוגלמן כאל תורה מסיני: "במסגרת פסק דינו עמד בית המשפט העליון על כך שהאיסור על הפרדה על בסיס מין במרחב הציבורי אינו אלא יישום הוראות הדין ופרשנותו והחלטת הממשלה". החרטוט הפך פה לתקדים של העליון. פשוט לא ייאמן.
יש בישראל מלחמת תרבות קשה בין ימין לשמאל, ולצידה מלחמה לא פחות קשה בין השכל הישר לפונדמנטליסטים משני הצדדים. 'שדולת הנשים', כמו 'נעם' של הר המור, מזקקים רעל של שנאה ומדון שהופך את השיח הישראלי למקום שלא נעים להיות בו. אגב, מעט מאוד אנשים מייצרים את הרעש הזה. המייצג של שדולת הנשים – עו"ד חגי קלעי – מיצב את עצמו תוך זמן קצר כמיכאל ספרד של נושאי דת ומדינה. הוא מגיש עתירות סדרתי שלא עוצר להחליף קנה או ארגזי תחמושת. זכותו. לא זכותו לקבל את היקף תשומת הלב והסעדים שבית המשפט האקטיביסטי מעניק לו. גם בהר המור מדובר בקומץ אנשים, הבעיה היא שאת הרעל של כל סרטון או קמפיין חוצות מבית היוצר של המפלגה ה'נורמלית' שאיבדה קשר למציאות – גם גלונים של אקונומיקה לא מצליחים לטהר. 
