הצהרת נתניהו השבוע על כוונתו להחיל את החוק הישראלי בחלקים מיהודה ושומרון היא בהחלט התפתחות דרמטית. מאז מלחמת ששת הימים לא הבהירה ישראל מה מעמדה ביו"ש. היעדר ההחלטה גרם למשפטנים ישראלים לגבש עמדה מסובכת: ישראל היא כובש צבאי ("תפיסה לוחמתית") הכפוף לכללי תקנות האג, אולם לא לאמנת ז'נבה הרביעית, אף שאת הוראותיה ההומניטריות ישראל מאמצת בהתנדבות. ההבחנות האלו נהירות רק בקושי גם למומחים. הן נועדו להכניס לתבנית משפטית מוכרת את המציאות הייחודית ביו"ש, ולשחרר את מקבלי ההחלטות מהצורך להכריע. בית המשפט העליון משתדל, ככלל, ללכת לפיהן. אולם בפועל, משפטני המדינה מציגים עמדה של כפיפות לדיני התפיסה הלוחמתית, במידה שהלכה וגברה עם השנים.
כך לגבי הזירה המשפטית הפנימית. בזירה הבינלאומית ישראל לא זוכה כמעט לאשראי. משפטנים בכירים מעטים טענו בקול צלול כי לישראל זכויות ריבוניות מלאות ביו"ש. אולם העמדה המקובלת במוסדות הבינלאומיים היא שלישראל אין כל זכויות בשטח, ואין היא יותר מכובש זר. כך במוסדות הפוליטיים (עצרת האו"ם ורוב המדינות החשובות), וכך גם במוסדות המשפטיים הבינלאומיים. ככובש, לפי טענתם, ישראל רשאית לכל היותר לנהל את השטח באופן ארעי, היא אינה ריבון אמיתי על השטח אלא רק מחזיק בנאמנות, והיא חייבת לסגת אחרי הסכם שלום ואולי אף קודם.
ערכאות המשפט הבינלאומי אינן נוטות לישראל חסד. בשנת 2004, בחוות הדעת המייעצת בעניין גדר הביטחון, הניח בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) כי ישראל היא כובשת לכל דבר ועניין. עד כמה שהדבר מוזר, המשפט הבינלאומי מושפע מאוד גם מעמדתן, מהתנהגותן ומהצהרותיהן של מדינות. לא רק בהיבטים הפוליטיים, אלא גם מבחינה משפטית פורמלית, למדינות יש קול. הצהרה של מדינה כי היא רואה בדרך התנהגות מסוימת דין מחייב, לצד התנהגותה בפועל, עשויה להביא להפיכתה ל"דין מנהגי" מחייב. מאידך גיסא, הצהרה של מדינה כי אינה רואה עצמה מחויבת לדין מסוים עשויה לפטור אותה ממנו אפילו אם הוא מחייב אחרים.
ישראל לא הבהירה מה מעמדה ביו"ש, ושידרה מסרים כפולים. בעוד מסמכים משפטיים מגדירים את השטח "כבוש", משרד החוץ הגדיר בפרסומיו את השטח כ"שנוי במחלוקת", ואת ישראל כ"בעלת זכות תביעה". מנהיגים ופוליטיקאים שחררו מעת לעת אמירות עקרוניות על דבר זכויותינו הריבוניות, אך לא עיגנו אותן בהחלטה פורמלית. לפעולות ההתיישבות רחבות ההיקף בשנות ה־70 עד שנות ה־90 התלוו לא מעט טענות זכות. מצד שני, בהסכמי אוסלו נסגה ישראל משטחי A ו־B והשאירה את שטחי C תחת אי בהירות לקראת הסכמים עתידיים. כאמור, הפקידות המשפטית מציגה עמדה המכפיפה את ישראל לדיני הכיבוש, גם אם תחת כוכבית. הצעות השלום האמריקניות חיזקו אף הן את המוסכמה שישראל מחזיקה בשטח באופן זמני, ורק בהסכם הדדי תוכל לספח לעצמה חלקים זעירים. בהתנהגויות אלו היה פוטנציאל לכרסם בעמדת ישראל בדבר זכויות משפטיות בשטח.
מכאן חשיבותה של הצהרת נתניהו. ראש הממשלה לא נכנס לשאלות משפטיות בדבר זכויות. טוב שכך. הוא פשוט הניח כמובן מאליו ששאלת החלת החוק הישראלי היא עניין הנתון בסמכות ממשלת ישראל. כך נובע גם מהדין הבינלאומי, אם מניחים שלישראל יש זכויות ריבוניות בשטח. כך כזכור נהגה ישראל לגבי ירושלים ב־1967 כשהחלטת הממשלה החילה את החוק על השטח.
לכן הצהרת נתניהו היא בעלת השפעה עצומה על העמדה הישראלית הרשמית בדבר מעמד ישראל בשטח. היא חזקה מאלף אמירות משפטיות מורכבות על תחולת דיני הכיבוש. מכאן השפעתה גם על מצב ישראל בזירה המשפטית. היום אי אפשר שוב לומר שישראל רואה את עצמה ככובש בשטח נטול זכויות ריבוניות, אלא כטוענת לזכויות משפטיות מלאות, המחזיקה לעת עתה בשטח בפועל תחת ממשל צבאי למחצה.
אפשר אפוא לבקר את העיתוי, ללעוג למניעים ולפקפק בכנות הכוונות; ברור גם שאם ההצהרה תתיישן על המדף כוחה יישחק; אך אין להתעלם ממשמעותה המשפטית.
הכותב הוא ראש מחלקת הליטיגציה בפורום קהלת
