לא ברור מי הובך יותר מהאירוע הזה: שופטי בג"ץ עופר גרוסקופף וג'ורג' קרא, שהוציאו מתחת ידם טקסט כה תמוה ומוקשה שהכינוי 'מופרך' יהיה אנדרסטייטמנט בעבורו – או שרת המשפטים לשעבר איילת שקד, ששניים מתוך ששת השופטים שמינתה הרחיקו נדוד לאזור מפוקפק שאפילו הביטוי 'אקטיביזם רדיקלי' חיוור מכדי לתאר אותו.
נתחיל בעובדות, כפי שהן מתוארות בפסק הדין ועולות מתצלומי מצלמת אבטחה שתיעדה את המקרה. האירוע שהתגלגל לבג"ץ התרחש בלילה חורפי בנובמבר 2014. כוח של שוטרי יס"מ הגיע לכפר־כנא כדי לעצור חשוד. לאחר שהחשוד הועלה על הרכב המשטרתי, הכוח המשיך איתו למשימת מעצר נוספת. במהלך נסיעתה של הניידת רץ לעברה אדם בשם חיר חמדאן, כשבידו סכין מטבח באורך 29 ס"מ, וזעק 'אללה אכבר'. הניידת נעצרה, חמדאן נצמד אליה והחל להלום בחלונותיה באמצעות הסכין שבידו. תחילה הכה על החלון הימני הקדמי וניסה לפתוח את הדלת. החלון לא נשבר משום שהיה ממוגן, וגם הדלת הנעולה לא נפתחה. בהמשך פנה חמדאן לחלון הימני האחורי וחבט גם בו.
השוטר בן לוי, שישב סמוך לחלון האחורי, צעק לעברו שיתרחק. חמדאן היה אחוז אמוק ולא הרפה. לוי פתח את דלת הרכב וירה שני כדורים באוויר. חמדאן נרתע לרגע אך המשיך להלום בסכין בחלון. בשלב הזה יצאו מהניידת לוי ושוטר נוסף בשם נאור יצחק, כיוונו את נשקם לעבר חמדאן וקראו לו להשליך את הסכין; הוא נסוג כשני מטרים, אך המשיך לנופף בסכין אל מול השוטרים ולא נענה לקריאותיהם להשליכו. השוטר יצחק ירה כדור בודד לעבר חמדאן. הכדור פגע במרפקו השמאלי והמשיך משם למותן שמאל. חמדאן התמוטט ונפל ארצה.
המון זועם החל להתקהל במקום ולהתקרב אל הכוח המשטרתי. השוטרים מיהרו לגרור את חמדאן ולהעלותו אל הסוואנה. במקביל ירה אחד מאנשי הכוח שתי יריות באוויר כדי להניס את ההמון. עם תחילת הנסיעה דיווחו אנשי הכוח לקצין תורן על שאירע, והזמינו ניידת טיפול נמרץ. חמדאן הועבר לטיפול בניידת; בהגיעוֹ לבית החולים – נקבע מותו.
עוד באותו לילה החלה המחלקה לחקירות שוטרים לחקור את האירוע, וגבתה עדויות מהשוטרים. כחצי שנה לאחר מכן, בעצה אחת עם פרקליט המדינה, הוחלט לסגור את התיק מחוסר אשמה. "ניתוח הראיות לקביעת המצב העובדתי בשטח… מעלה כי הירי שבוצע מקים ליורה את סייג ההגנה העצמית", כתבו במח"ש למשפחת המחבל. "בנסיבותיו המיוחדות של האירוע לא דבק חשד סביר לאשם פלילי בשוטר היורה, שפעל בדוחק השעה בסיטואציה מורכבת, וקיבל החלטה מהירה באירוע מתגלגל שנכרך בסכנת חיים, אשר ארך כולו שניות ספורות".
משפחת המחבל ערערה ליועץ המשפטי לממשלה. זה הודיע לבסוף כי ההחלטה לסגור את התיק מחוסר אשמה נתקבלה בדרגים הגבוהים ביותר, וכי "בנסיבות המורכבות והרגישות שבהן התרחש האירוע, פעילות השוטרים אינה מגלה אשם פלילי". המשפחה עתרה לבג"ץ באמצעות עו"ד אביגדור פלדמן, והתיק הגיע לדיון בהרכב שכלל את השופטים נעם סולברג, עופר גרוסקופף וג'ורג' קרא.
"סטו ממושכלות ראשונים"
לשלושת השופטים היה ברור שמדובר בעתירה בעייתית מאוד, שככלל אמורה להידחות על הסף. סולברג ציטט פסק דין קודם של בג"ץ: "הסמכות להעמיד לדין פלילי מופקדת בידיהן של רשויות התביעה, ומידת התערבותו של בית משפט זה בשיקול דעתן הינה מצומצמת ביותר. כדבר הזה ייעשה אך במקרים קיצוניים, בהם לוקה החלטתה של הרשות בעיוות מהותי או בחוסר סבירות קיצוני".
העמדה הזו נובעת במישרין משיטת המשפט הישראלית שהיא שיטה אדברסרית, שבה השופט ממלא תפקיד פסיבי בהכרעה בין העובדות, ההוכחות והטיעונים שהצדדים מביאים לפניו. במשפט פלילי בישראל המאשימה היא המדינה באמצעות הפרקליטות, הנאשם מתגונן באמצעות עורך דינו, והשופט אמור להיות גורם 'אובייקטיבי' שאיננו נוטה לכאן או לכאן אלא מכריע בהתאם לחומר הראיות. אי־ההתערבות של בג"ץ בשיקולי הפרקליטות קשורה בקשר עמוק גם בעקרון הפרדת הרשויות: המדינה, קרי הרשות המבצעת, היא המאשימה בדין הפלילי, והרשות השופטת נדרשת להכריע באופן בלתי תלוי בסכסוך. אם השופט יתפתה להיות גם בעל דין, גם המכריע וגם התליין, הדרך לטוטליטריות קצרה.
זו הסיבה, הבהיר סולברג, שרק במקרים קיצוניים מאוד יתערב בג"ץ בהחלטה של היועמ"ש אם להעמיד לדין אדם באישום פלילי או לא להעמיד. אלא שאת השופטים גרוסקופף וקרא כל זה לא עניין, והם קיבלו החלטה חסרת תקדים: לחייב את היועמ"ש להגיש כתב אישום פלילי נגד השוטר יצחק בגין הירי במחבל.
בסוף פסק דינו של השופט סולברג, הוא הוסיף התייחסות לחבריו תחת הכותרת "אחר הדברים האלה". סולברג, שופט ותיק עם מזג שיפוטי מאופק כשל נזיר בודהיסטי, כמעט יצא מדעתו בעקבות ההתנהלות המוזרה של גרוסקופף וקרא. "חברי סטו ממושכלות ראשונים של הדין הפלילי", קבע, ופירט:
ראשית, היועמ"ש לא סגר את התיק נגד השוטר מחוסר ראיות, אלא מחוסר אשמה. ככל הידוע, אין תקדים בדין הישראלי להתערבות בהחלטת יועמ"ש כזו. אפילו בתיק הבנקאים המפורסם, בג"ץ התערב בהחלטת היועמ"ש יוסף חריש לאחר שהלה סגר את התיקים בעילת 'חוסר עניין לציבור'. שופטי העליון קבעו שבהחלט יש עניין לציבור בבירור ויסות מניות הבנקים. 'חוסר אשמה', לעומת זאת, הוא קביעה ראייתית־מקצועית טהורה. אגב, המשמעות היא שגם אם היועמ"ש יחליט לסגור את תיקי נתניהו, אפשר יהיה לעתור נגדו לבג"ץ ולהכריח אותו לפתוח את התיקים בניגוד לשיקול דעתו המקצועי. החלטת הרוב בהרכב היא אפוא פגיעה בלב הסמכות המקצועית של היועמ"ש.
סולברג ציטט קביעות עקרוניות של נשיאוֹת ביהמ"ש לשעבר דורית ביניש ומרים נאור, שלפיהן השופט לא ייכנס בנעליו של התובע ולא יבחן את חומר הראיות בעצמו כדי להכריע אם להגיש כתב אישום. בג"ץ איננו ערכאת ערעור על החלטת היועמ"ש; הסמכות היחידה שלו היא סמכות של ערכאה מנהלית הבוחנת את תקינות פעילות רשויות המנהל על בסיס פרמטרים מוגדרים כמו שרירותיות, אפליה או שיקול זר. שום עילה כזאת לא התקיימה פה.
הנימוק של גרוסקופף וקרא היה סתירה לכאורה בין שתי ההודעות שמסר השוטר יצחק במשטרה. באחת מהן הוא אמר שהוא ירה בפלג גופו העליון של המחבל, ובשנייה אמר שהוא ירה "לאזור כמה שיותר למטה". מבחינתם זו הוכחה שהוא שיקר. מבחינת סולברג זוהי גופא השגיאה שלהם: ניתוח התשתית הראייתית היא משימה של הפרקליטות ולא של השופטים. השופטים לא יכולים לקחת שורה מפה ושורה משם ולקבוע על דעת עצמם אם יש בסיס לכתב אישום.
מלבד זאת, השוטרים כלל לא נחקרו באזהרה, ודבריהם נאמרו במסגרת עדויות פתוחות. אילו היו נחקרים באזהרה, היו מודיעים להם על זכותם לשתוק או להיוועץ בעורך דין. הם כלל לא נחשדו, ולכן נמנעו מהם זכויות חשודים בסיסיות. גרוסקופף וקרא השתמשו בחומרים שנפסלו ב"הלכת יששכרוף" – שבה נקבע כי הודאות שנגבו באופן כזה אינן כשירות – ושמשקלן הראייתי בעייתי עד מאוד.
ועוד: נניח שהיועמ"ש יגיש כתב אישום שהוא לא מאמין בו, והתיק יגיע לשופט מחוזי. כיצד יכריע השופט כאשר הוא יודע ששופטי בג"ץ (שאולי יושבים בוועדה שאמורה להחליט על קידומו) כבר גילו דעתם מראש שהשוטר אשם וצריך להיענש? איזה משפט צדק יקבל השוטר שיגיע לבית המשפט עם חטוטרת ענקית על הגב, בלי שזכויותיו האלמנטריות נשמרו? זהו לעג לרש.
לכך צריך להוסיף שהמשמעות העמוקה של דעת הרוב בהרכב היא שכתב אישום צריך להפוך לבלון ניסוי, שהתובעים שולחים לאוויר גם אם אינם משוכנעים שיש סיכוי להרשעה. גרוסקופף וקרא מצפים מהם להטיל על השופטים לקבל את ההכרעה הזו במקומם. כתבי אישום, כפי שראינו בגיליון 'צדק' שיצא לקראת ראש השנה, מרסקים חיים של אנשים כפשוטו ממש. במקום לצמצם את העוול, שופטי בג"ץ מציעים לפרקליטים להפסיק לשבת שבעה נקיים על כל תיק. אם יש ספק אין ספק, תגישו, והשופטים יחליטו אם האיש אשם. והחשודים? שייחנקו.
גרוסקופף, שהתמחה במחוזי במשפט מסחרי, התגלה השבוע כמי שמתקשה למדי במעבר לתחום הפלילי. באחד משיאי האבסורד בטקסט שכתב, הוא העיר כי "בית משפט מסוגל לבחון את הקשיים בחומר הראיות באובייקטיביות, ובלי החשש למראית עין של יחס מיטיב בין גורמי האכיפה ברשות המבצעת". זוהי קביעה חודרת שריון, שראוי לתרגם אותה לעברית מדוברת: כבוד השופט חושש שליועמ"ש יש אינטרס לכסתח את השוטר, מכיוון שהם חברים שאוכלים מאותו מסטינג ("יחס מיטיב בין גורמי אכיפה ברשות המבצעת"), ולכן הוא לא אובייקטיבי. מי שאמור לקבל את ההחלטה במקרה כזה הוא השופט "האובייקטיבי". קשה להאמין שטקסט כזה יצא מהערכאה העליונה בישראל. אגב, זוהי טענה 'נהדרת' שהייתי מציע לפרקליטי נתניהו לעשות בה שימוש ולטעון ששי ניצן איננו אובייקטיבי ביחס לנתניהו, ולכן צריך לפסול את שיקול דעתו.
בשבוע שעבר כתבתי כאן על האקטיביזם של שמגר. לזכותו של המנוח חייבים לומר שבימיו פארסה כזו לא הייתה יוצאת מבית המשפט. כל מתמחה שמבין מעט במשפט פלילי רואה מיד שעמדת הרוב בתיק הזה מנוגדת לכללים הבסיסיים ביותר של המשפט הישראלי. גרוסקופף וקרא הפכו את עילת הסבירות לפארק מתנפחים. ההצעה שלי לשוטר וגם ליועמ"ש היא לדרוש בבהילות דיון נוסף. למען כולנו, צריך לתת לבג"ץ הזדמנות להציל את עצמו מעצמו.
