פסק דינו של ניל הנדל, בהחלטה שלא להאריך את אשרת השהייה של עומר שאקר, נכתב ברחימו ודחילו ודחילו ורחימו. שופט בית המשפט העליון טרח להבהיר את ההבדלים בין הפעיל האנטי־ישראלי הבכיר ובין הסטודנטית לארה אל־קאסם, שבעניינה הנדל עצמו הגיע למסקנה אחרת. אבל למרות האמפתיה המיותרת ל'חובב ציון' שאקר, התוצאה חשובה ומבורכת.
בשמאל צקצקו וטענו שהסיבה שבג"ץ דחה את עתירת שאקר היא ההרכב הדתי, שכלל את ניל הנדל, נעם סולברג ויעל וילנר. אבל במקרה הזה גם הרכב שמאלני־פרוגרסיבי היה צריך להזיע כדי להגיע לתוצאה אחרת. הסיבה היא לשונו הברורה והנחרצת של החוק, בתיקון 28 לחוק הכניסה לישראל. המחוקק לא השאיר פתח לספקולציות פרשניות.
"לא יינתנו אשרה ורישיון ישיבה מכל סוג שהוא, לאדם שאינו אזרח ישראלי… אם פרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל כהגדרתו בחוק (החרם)". הטקסט מפנה לחוק החרם, שאומר גם הוא דברים ברורים. חרם פירושו: "הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי או אקדמי עם אדם או עם גורם אחר רק מחמת זיקתו למדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או אזור הנמצא בשליטתה, שיש בה כדי לפגוע בו פגיעה כלכלית, תרבותית או אקדמית".
כדאי להתעכב על הנקודה הזו, שכן הנדל ממחיש בה את ההבדל שבין אקטיביזם שיפוטי מתון לאקטיביזם רדיקלי. הנדל מסביר כי הפרשנות לחוק צריכה להיות "פרשנות סובייקטיבית". פירוש: על השופט לבחון לְמה התכוון המשורר, כלומר מה הייתה תכלית החוק שעמדה לנגד עיני המחוקקים שהצביעו עליו. כשקוראים את דברי הכנסת אין בכלל ספק בכוונת המחוקק: למנוע מפעילי חרם כניסה לישראל. הנדל נמנע מלצעוד במסלול הרדיקלי של אהרן ברק. ברק הסביר בזמנו שהפרשנות לחוק צריכה להיות "פרשנות אובייקטיבית". פירוש, השופט צריך להתאים כל חוק ל'תכלית החקיקה'. לגישה זו תכלית כל חקיקה היא קידום ערכי זכויות האדם ברוח חוקי היסוד מ־1992. זהו הפירוש ה'אובייקטיבי' לכל חוק שהוא. אם חוק חדש כלשהו נתפס כימני מדי, יש לכופף ולהתאים אותו לערכי שיח הזכויות.
במקרה של שאקר, גם הרכב שמאלני־פרוגרסיבי היה צריך להזיע כדי להגיע לתוצאה אחרת. הסיבה היא לשונו הברורה והנחרצת של חוק הכניסה לישראל, שאינו מותיר מקום לספקולציות פרשניות
שאקר הוא עובד של ארגון זכויות האדם הבינלאומי Human Rights Watch, אבל מהחומרים שהביאו המשיבים לערעור – ארגון שורת הדין והפורום המשפטי למען ישראל – עולה כי דגל 'זכויות האדם' היווה עבורו כיסוי דקיק לפעילות אנטי־ישראלית חתרנית ורחבת היקף. דוגמאות על קצה המזלג: מעבר להיותו דובר מרכזי של ה־BDS העולמי, שאקר היה מעורב בפעילות להחרמת מועדוני כדורגל ישראליים על ידי פיפ"א, ואף נסע בעצמו לבחריין במטרה להפעיל לחץ בנושא. הוא תמך בפרסום "הרשימה השחורה" של האו"ם שכללה חברות ישראליות ובינלאומיות הפועלות ביו"ש, וכן קרא לאתרים דוגמת Airbnb ובוקינג להחרים מקומות לינה הנמצאים באזורי לב הארץ.
מפסק הדין של הנדל עולה שבית המשפט ניסה להציע לרדיקל החופשי סולם לרדת מהעץ. הנדל קבע כי התיקון לחוק נושא "אופי מניעתי ולא עונשי", ומטרתו למנוע כניסה ארצה של פעילי חרם העלולים לנצל לרעה את שהותם בישראל ולרתום אותה לעגלת הדה־לגיטימציה הבינלאומית. ואולם, "אם עלה בידי פעיל כלשהו להוכיח בצורה משכנעת כי אינו עוסק עוד בקידום מדיניות החרם, סגירת שערי המדינה בפניו אינה תורמת להגנה על הדמוקרטיה הישראלית – ובנסיבות אלה, אין 'להעניש' אותו במניעת כניסה בגין מעשיו הפסולים בעבר". כל מה שנדרש משאקר הייתה הצהרה כי לא ימשיך לעסוק בקידום אקטיבי של פגיעה ישירה במדינה באמצעות אלימות כלכלית, תרבותית או אקדמית. אם כך היה עושה, בית המשפט היה מחיל עליו את ההלכה שנקבעה בעניין לארה אל־קאסם ומאריך לו את היתר השהייה. אבל שאקר לא היה מוכן אפילו למחווה ההצהרתית הזו.
עורך דינו, מיכאל ספרד, טען בטענת אגב שהתיקון לחוק הכניסה לישראל איננו חוקתי. הנדל עקץ אותו והבהיר שטענה כזו הייתה צריכה להיטען כטענה ראשית, ועל העותר היה לצרף את הכנסת כמשיבה. ייתכן שספרד פשוט התרשל בעבודתו, וייתכן שהוא חשש לקבל פסק דין עקרוני של העליון הקובע שאין בעיה חוקתית בחוק. אולם בהקשר הזה, השופטים סולברג ווילנר קבעו שבטענה כזו אין לשאקר בכלל זכות עמידה. אזרח זר לא יכול להגיש עתירה חוקתית לבית משפט ישראלי.
יפים דבריו של סולברג: "משתמע מדברי חבריכי דלתות בית משפט זה פתוחות לרווחה לשמוע את טענותיו של שאקר, לא רק בשמו ולמענו, אלא למען אזרחי ישראל ותושביה, על מנת למנוע פגיעה בחופש הביטוי שלהם… אזרחי ישראל ותושביה מסוגלים ורשאים לעמוד על משמר זכויותיהם, ולעתור לבית המשפט בגין פגיעה בחופש הביטוי. לא אלמן ישראל, ולא עומר שאקר צריך להיות לאזרחי ישראל לפה. באין לשאקר זכות חוקתית להיכנס לישראל, אין הצדקה לאפשר לו מעקף… מסופקני אם יש לו לשאקר זכות עמידה לעתור נגד פגיעה בחופש הביטוי של אזרחי ישראל ותושביה".
