"אני משתגע מכם", הלין באוזניי השבוע גורם בכיר במערכת המשפט, "כתב האישום נגד ראש הממשלה מנוסח בלשון שווה לכל נפש שכל אהבל יכול להבין. אתם לא באמת חושבים שהיועץ המשפטי לממשלה בדה את האירועים מליבו. אנשי ימין המסכימים על עקרונות מוסר וחוק בסיסיים, יודעים שראש הממשלה עבר באופן בוטה גם על החוק, גם על ההלכה וגם על המוסר, אבל במקום לבער את הרע מהמחנה אתם משתלחים באנשי שלטון החוק ומתארים אותם כמושחתים הפועלים בניגוד עניינים. מה לעזאזל נסגר איתכם?"
אמרתי לבן שיחי שהוא צודק בדבר אחד וטועה בדבר אחד. הוא צודק שבין המחנה הלאומי בישראל ובין מערכת המשפט שורר חוסר אמון, שלא לומר עוינות עמוקה. הוא גם צודק שחלק מהביקורות שנמתחו השבוע ביטאו חוסר אמון אישי באנשי הפרקליטות: מדוע בכתב האישום לא הופיעה רשימת העדים כפי שמחייבות תקנות סדר הדין הפלילי, מדוע ליאת בן־ארי יצאה לחופשה במהלך השימוע, מדוע איימו החוקרים על ניר חפץ בחשיפה אישית, מדוע שי ניצן מתכתב עם שופטים ועוד. הוא צודק שביטויים כמו "כנופיית שלטון החוק" ו"מפלגת בג"ץ" מניחים שאנשי מערכת המשפט מושחתים ברמה האישית.
אבל הוא לא צודק בהבנת סיבת העומק לדברים. רוב אנשי הימין ההגונים לא באמת חושבים שהשופטים והפרקליטים פועלים בניגוד עניינים אישי. הם חושבים שהשופטים והפרקליטים פועלים בניגוד עניינים מוסדי.
"בית המשפט לא ייזקק להערותיהם של מתקני עולם הפונים לבית משפט זה לא כדי לממש זכות אישית משלהם אלא כדי להביא גאולה לכלל הציבור", כתב השופט חיים כהן בעידן שלפני המהפכה החוקתית. לשופטי בית המשפט העליון היה פעם תפקיד ברור: הגנה על זכויות פרט מובהקות שנרמסו, והכרעה בסכסוכים אישיים בין צדדים המידיינים לפניהם, בין אם מדובר בסכסוך בין שני גורמים פרטיים ובין אם בסכסוך בין גורם פרטי ובין המדינה.
כך עוצב בית המשפט העליון. שופטי הדורות הראשונים ידעו היטב שאין להם לא כלים, לא הבנה ולא יכולות מוסדיות לעיצובה של מדיניות ציבורית כללית. שיטת המשפט האדברסרית הנהוגה בישראל כלל לא מאפשרת את זה. כך למשל, בירור העובדות הנידונות בבג"ץ מבוסס על תצהירי הצדדים בלבד. השופטים שומעים שני נרטיבים בתיק מסוים, ואין להם שום אפשרות אפקטיבית לברר את המציאות לאשורה. הם מוגבלים להכרעות בינאריות של שחור ולבן, ואינם מוכשרים לגבש מדיניות כללית בנושא שבו הם עוסקים.
בניגוד לנבחרי הציבור העובדים עם מכוני מחקר ושומעים לא מעט מומחים בדיוני ועדות סביב כל חוק וחוק, המומחיות של השופטים מוגבלת לתחום המשפטי. השופטים ממונים על רקע מקצועי, הם לא נבחרים על ידי העם, ואין להם לגיטימציה ציבורית להכריע בשאלות מדיניות שמבוססות על ערכים. אלא שמהפכת האקטיביזם השיפוטי הפכה את הקערה על פיה. בית המשפט לא הסתפק עוד ביישוב סכסוכים, ומינה את עצמו לגורם מתחרה על קביעת מדיניות ציבורית.
"בעוד אשר בעבר שאלו עותר שעל המפתן: 'מאין באת', מה היא זכותך ותישמע? הנה בימינו שואלים עותר הבא בשערי בית המשפט: 'לאן אתה הולך', לאן מועדות פניך, מה עוולה מבקש אתה לתקן?" ניסח השופט מישאל חשין את עקרונות המהפכה. "כיום מכירים אנו, להלכה ולמעשה, ב'עותר ציבורי' כבעל זכות מעמד לתבוע את עלבון הפרת החוק". התשוקה לכוח פוליטי ולמעמד מוסרי יצרה ניגוד עניינים מובנה, שהרי 'תביעת עלבונו של החוק' איננה אלא כותרת מכובסת לניסיון להשפיע על המדיניות הציבורית לצד או במקום הכנסת והממשלה.
הניכוס של כוח וסמכויות פוליטיים הפך את הרשות השופטת למתחרה ישירה של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, וזהו ניגוד העניינים המוסדי. המחיר כבד: היעדר הפרדה בין המשפט והפוליטיקה יצר מצב שבו כאשר מערכת המשפט מבקשת להעמיד לדין את ראש המערכת הפוליטית, הציבור הרחב תופס זאת באופן שונה לחלוטין מכפי שנתפס תיק משפטי־פלילי רגיל.
המשפטנים רואים בתיקי נתניהו עוד ת"פ (תיק פלילי). הציבור רואה לוח שחמט שבו הלבנים הורגים את המלך השחור באמצעות כלי נשק לבן שיובא ממשחק אחר, תוך עקיפת הכרעתו הדמוקרטית של הציבור השחור. 'לבן בחלום שחור' איננו רק הסיוט של הימין אלא גם העונש של מערכת המשפט. קריסתה של הפרדת הרשויות גרמה לקריסתו של אמון הציבור במערכת.
מי צריך עותרים
מנדלבליט הפגין השבוע איפוק כאשר החליט להיצמד ללשון החוק ולא לדרוש את הדחתו המיידית של נתניהו. הוא וצוותו התכנסו לישיבה ארוכה כדי לנסח את תשובתם לעתירה שהגישה לבג"ץ התנועה לאיכות השלטון. חושיו החדים הבהירו לו שסף הסיבולת הציבורית לא יוכל לשאת ירי של כדור שלישי בראש הממשלה, תוך רמיסת חוק יסוד 'הממשלה'. אבל מחקר מעניין שפרסם השבוע עו"ד אהרן גרבר מפורום קהלת מלמד שאם הימין היה קובע בחוק את זכות העמידה, ייתכן שעתירה כזו כלל לא הייתה יכולה להיות מוגשת.
במקור, מראה גרבר, זכות העמידה בבית המשפט הוקנתה רק למי שהוכיח שנפגעה לו זכות אישית וייחודית. 'ייחודית' פירושה שהעותר נפגע כפרט ולא כחלק מקבוצה. לדוגמה, אדם יכול לטעון שפקיד הרישוי התנכל לו כשמנע ממנו רישיון לנשק אף על פי שהוא עומד בתבחינים, אבל איננו יכול לטעון שהתבחינים עצמם אינם ראויים.
זכות העמידה החלה להתפורר בימי שמגר וברק בשנות השמונים. חסידיה הוצגו כדווקנים הנתלים באמתלות טכניות כדי להימנע מדיונים מוצדקים
"כאשר הציבור איננו שבע רצון מדרכי ביצוע של חוק מסוים על ידי השלטונות המנהלתיים, אין הוא יכול לפנות לבית משפט זה בבקשה שנתערב בעניין", הסביר השופט יצחק אולשן. "לא לתפקיד זה נוצר בית משפט זה. לשם כך קיימת הכנסת, בה מיוצג הציבור על ידי נבחריו, שבידיהם למתוח ביקורת ואף להכשיל כל ממשלה אם איננה מבצעת את החוקים המתקבלים על ידה בהתאם להוראות הכלולות בהם". אולשן הבהיר כי "תפקידו של בית משפט הוא רק להיענות לאזרח במקרה שזכותו האישית נפגעה על ידי מעשה בלתי חוקי".
על בסיס התמה הזו נדחה קצין מילואים שעתר נגד הפטור שהעניק שר הביטחון למי שתורתו אומנותו. העותר טען כי עקב הפטור מוטלת עליו מעמסת שירות נוספת כאיש מילואים פעיל, ולפיכך הוא נפגע באופן אישי, ממשי וישיר מהחלטת השר. השופט אלפרד ויתקון דחה את העתירה: "התרעומת אינה אפוא אלא תרעומת ציבורית קיבוצית (קולקטיבית), והעותר אינו שונה מכל איש אחר מאותו ציבור הרואה פסול בשחרורם של אנשים שבעיניו אינם אלא משתמטים… בית המשפט נזהר מלהיגרר לוויכוח ציבורי כללי, שהוא כולו ויכוח לשמו, ושמוטב להשאירו בידי הגורמים הפוליטיים האחראים לכך".
כך גם נדחתה עתירה נגד החלטת שר העבודה להעניק היתר עבודה בשבת לעובדי רשות השידור. העותר ניסה לטעון שהפעלת הטלוויזיה בשבת פוגעת באינטרס שלו, שכן בכוונתו להגיש מועמדות לתפקיד עיתונאי ברשות השידור, והוא עלול שלא להתקבל בשל היותו שומר שבת. השופט אגרנט קבע כי מדובר בפגיעה עקיפה בלבד, ולא בפגיעה ישירה וממשית.
זכות העמידה החלה להתפורר בימי שמגר וברק בשנות השמונים. חסידיה הוצגו כדווקנים הנתלים באמתלות טכניות כדי להימנע מדיונים מוצדקים, ואילו הדרישה להרחיב את זכות העמידה נתפסה כעמדה מהותית שנועדה לקדם את הצדק ואת שלטון החוק.
"אני מציע כי במקרים מסוימים נרחיב המסגרת ונאפשר לבית המשפט, לפי שיקול דעתו, להעניק סעד לעותר שכל האינטרס שלו הוא בעמידה על עקרון שלטון החוק", הציע ברק לחבריו. "בעיקר ננהג כך כאשר הבעיה המתעוררת היא בעלת אופי קונסטיטוציוני כגון היחס בין חוק רגיל לחוק יסוד. במקרים אלה מן הראוי לפתוח את שעריו של בית המשפט, בלי לבדוק יתר על המידה בדבר האינטרס, ובלבד ששלטון החוק מחייב זאת".
השופט בדימוס ויתקון התקומם. "אפשר היה בעצם לשאול, לשם מה לו לשופט צורך בעותר כלל?" תהה במאמר תגובה חריף שפרסם בעיתון 'דבר'. "הבה יקבע השופט לעצמו רשימה של עיוותים ומחדלים (ודי לו לשם כך, בקריאת עיתון אחד או בצפייה ב'מבט' בטלוויזיה), ייתן ליועץ המשפטי הזדמנות להופיע ולהגן על הממשלה, ויפסוק לשבט או לחסד. אך אין צורך להרבות מילים כדי להסביר שבדרך זו נגיע להקמת מערכת שלטונית 'מקבילה' – או ביתר דיוק 'עליונה'. מערכת שאינה מושתתת על אדנים דמוקרטיים. השופטים אינם נבחרי העם. הם מתמנים על בסיס אליטיסטי. הם אינם נותנים את הדין לפני הכנסת. מקום שהאזרח נפגע בזכויותיו יגן עליו בית המשפט, על אף ההתערבות הכרוכה בכך במעשי השלטון. אך באין פגיעה ישירה כזאת, על הרשות השופטת לקפוץ ידה ולא להתערב".
דבריו נפלו על אוזניים ערלות, וכאשר עו"ד יהודה רסלר הגיש עתירה נוספת נגד דחיית הגיוס לתלמידי הישיבות החרדיות, זכות העמידה כבר הפכה לאות מתה. בהקשר הזה חשוב לציין כי בשנים האחרונות זכות העמידה מתחילה להתעורר לתחייה בפסקי דין של השופט נעם סולברג ובהערות אגב של השופט אלכס שטיין, בעיקר במקרים שבהם יש נפגע קונקרטי שנמנע מלעתור. אבל ברור שבלי תיקון חקיקה ברור, הם יישארו בגדר חריג בפסיקת העליון. כאשר אנשי הימין יפסיקו לכעוס ולצעוק על מערכת המשפט ויחליטו להתחיל לתקן, הצעת החוק שכתב גרבר יכולה להיות אחלה סיפתח.
