קסטה סיום־ברהה הוא מסתנן אריתריאי בלתי חוקי עם נטיות פדופיליות מובהקות. ביוני 2012 הוא תפס ילדה בת 13 ששיחקה עם אחותה בחוף תל אביבי, וניסה לבצע בה מעשה מגונה. בזמן שמשפטו התנהל הוא ניגש לילדה בת 10 ברחוב, השליך עליה חומר מלוכלך, ובאמתלת ניסיון 'לנקות' אותה ביצע בה מעשה מגונה חמור. "מעריכת המסוכנות חיוותה דעתה כי מסוכנותו המינית של המערער לטווח הארוך הינה גבוהה", קבע בית המשפט בעניינו, "וכי מאז הבדיקה הקודמת שנערכה לו ובה מסוכנותו המינית הוערכה כבינונית, חלה עלייה ברמת מסוכנותו המינית". עוד התברר שהאיש הפר באופן שיטתי צווי פיקוח שהוטלו עליו על פי חוק הפיקוח על עבירות מין.
הוא קיבל מאסר על תנאי, ושנה לאחר מכן ביצע שוב מעשה מגונה חמור במיוחד בילדה ישראלית. בית המשפט המחוזי בירושלים הרשיע אותו בארבע עבירות, והשית עליו 30 חודשי מאסר בפועל הכוללים את המאסר על תנאי. הוא השתחרר בחודש שעבר, ונערך לו שימוע בביקורת הגבולות. לסיום־ברהה אין אשרת שהייה, והוא מוגדר מסתנן בלתי חוקי. באופן עקרוני צריך היה לגרש אותו גם אם לא היה עבריין מין מועד, אלא שאריתריאה לא מוכנה לשתף פעולה עם החזרה כפויה של אזרחיה. אגב, זה לא מונע מהם לחזור לארצם מרצונם החופשי.
הדו"ח שהגיע לפקידי ביקורת הגבולות לימד שמעבר לנטיות הפדופיליות האיש סובל גם מהתפרצויות אלימות, והיה מעורב בתגרות בכלא. מה עושים? לשחרר אותו זה לגזור טראומה לכל החיים לקורבן הבא שלו – ילדה אלמונית שעדיין איננו יודעים מי היא. הפקידים ביקשו להשתמש בסעיף מיוחד בחוק הכניסה לישראל המאפשר להכניס למשמורת שוהים בלתי חוקיים המסכנים את שלום הציבור. חשוב לציין שמדובר במשמורת ולא במעצר, ואם האיש יחליט לחזור למולדתו הוא ישוחרר לאלתר ויקבל מונית לנתב"ג, כרטיס טיסה ומענק כספי נדיב על חשבון משלם המיסים.
המקרה של סיום־ברהה הגיע לבית הדין למשמורת, ונדון בפני הדיין רזא מרזוק. מרזוק ביטל את ההחלטה וקבע כי השמתו של המסתנן במשמורת "אינה סבירה, אינה מידתית, ופוגעת יתר על המידה בזכות לחירות". הוא הורה על שחרורו של סיום־ברהה בכפוף לצו פיקוח נוסף.
הגנה על הציבור מפני מסתננים מסוכנים היא כלי ייחודי שמעניק חוק הכניסה לישראל. אגב, המדינה לא יכולה לבקש מבית משפט השלום או המחוזי להשתמש בכלי הזה, ורק דיינים בבית הדין למשמורת רשאים לאשר או לשלול אותו. מרזוק מסתמך לכאורה על קביעת בית המשפט העליון ב'הלכת טומגזי'. העליון קבע שם שיש להבחין בין מסוכנות מחמת אלימות למסוכנות מחמת עבריינות מין. במקרי עבריינות מין שבהם אפשר להשתמש בצווי פיקוח, עדיף להימנע מהכלי הקשה יותר של משמורת. אלא שגם העליון קבע שצריך לבחון כל מקרה לגופו ויכולים להיות חריגים, וזהו מקרה חריג במובהק לאור העובדה שצווי הפיקוח הוכחו כבלתי יעילים לחלוטין. עד לרגע זה המדינה לא ערערה על ההחלטה.
הדיין מרזוק, אגב, מסתמן כמשחרר סדרתי של מסתננים מסוכנים. הוא ששחרר ממשמורת את יעקוב באשיר פאדול, המסתנן הסודני שהכה למוות את אסתר גלילי ז"ל ושוחרר לפני שנה וחצי מהכלא. שם הוא הרחיב את הלכת טומגזי גם למסוכנות על בסיס אלימות, בניגוד לקביעת העליון.
עניי עירך
לא כל השופטים עיוורים לאינטרס הציבורי בהקשר הזה. גישה שונה לחלוטין מייצג שופט בית המשפט המחוזי בבאר־שבע שלמה פרידלנדר. הוא דן במסתנן שהורשע בניסיון אינוס בנסיבות מחמירות, ישב בכלא, שוחרר, והושם במשמורת על פי חוק הכניסה לישראל.
פרידלנדר קבע שזכויותיו של מסתנן בלתי חוקי שונות מאלו של אזרח. הנה דבריו: "הבחנה זו מעוגנת היטב בתרבותנו המשפטית והמוסרית. לצד הציווי המוסרי הקטגורי לכבד כל אדם באשר הוא אדם, החל על אח רחוק כעל שכן קרוב – מצוי הציווי המוסרי שמקורו ברגש האנושי הטבעי, שלפיו על האדם לדאוג קודם כול לקרוביו שכלפיהם יש לו מחויבות מוגברת, שיסודה ביחסים מיוחדים של ערבות הדדית.
"מי שמתעלם מן החובה השוויונית והאוניברסלית כלפי כל אדם באשר הוא אדם, ובכלל זה 'אוטם אוזנו מזעקת דל' רק משום שאינו קרובו, עובר על מה שנאמר 'הלא אב אחד לכולנו… מדוע נבגֹד איש באחיו'. אולם מי שמתעלם מאחריותו המיוחדת כלפי אלו שהוא מחויב יותר לדאוג לשלומם, עובר על מה שנאמר 'עניי עירך ועניי עיר אחרת – עניי עירך קודמים'. בהתאם לכך אסור להחזיק בני אדם במשמורת סתם, אפילו אם הם מסתננים או שוהים שלא כדין. אולם כאשר חירותם מסכנת את הציבור, מחויבותה הראשונה של המדינה היא הגנת הציבור".
המסקנה של פרידלנדר בהירה: "תכלית האיזון בין מסוכנות לחירות אצל אזרחים נוטה לחירות הפרט, במחיר השלמה עם מידה של סכנה לשלום הציבור. תכלית האיזון בין מסוכנות לחירות אצל מסתננים, נוטה להגנה על שלום הציבור".
"לא מתקבל על הדעת", אומר יונתן יעקובוביץ', מנהל המרכז למדיניות הגירה ישראלית, "שבית הדין למשמורת מזלזל בחובתו החוקית להגן על שלום הציבור ומשחרר טורף מורשע ורצידיביסטי (מוּעד) לרחובות ישראל. בית המשפט המחוזי כבר הוכיח שעם מעט רצון והיגיון בריא, אפשר להגיע לתוצאה שונה לחלוטין למרות פסיקת העליון. על המדינה להגן על אזרחי ישראל ולערער בהקדם על ההחלטה חסרת האחריות הזו". 
יונתן יעקובוביץ': "לא מתקבל על הדעת שבית הדין למשמורת מזלזל בחובתו החוקית להגן על שלום הציבור ומשחרר טורף מורשע ומוּעד לרחובות"
