הגיע הזמן שמערכת המשפט תדרוש קודם מעצמה לכבד את החוק

"כשאני משתמש במילה", אמר המפטי־דמפטי בנימה של בוז ניכר, "מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה. לא פחות ולא יותר".

"השאלה היא", הגיבה אליס, "האם אתה יכול לכפות על מילים מובנים כל־כך רבים ושונים?"

"השאלה היא", ענה המפטי־דמפטי, "מי כאן האדון. זה הכול".

הציטוט מתוך 'הרפתקאות אליס בארץ הפלאות' של לואיס קרול, מופיע בפתח ההקדמה שכתב אדם גולד (שם עט) לספר הפולמוסי "מפלגת בג"ץ" של עו"ד שמחה רוטמן שיצא לאור השבוע. פרק שלם מתוך הספר הוקדש ל"הלכת אפרופים" המיתולוגית של השופט אהרן ברק. יחצני הספר לא יכלו להתפלל לתזמון מושלם יותר, ימים ספורים לאחר פרוץ הסערה שעורר פסק הדין של השופטים שטיין, גרוסקופף ופוגלמן בתיק "ביבי כבישים" שעוסק באותו נושא בדיוק.

עניינם של 'ביבי כבישים' ו'אפרופים' הוא דיני חוזים האמורים לשעמם עד מוות את הקורא שאיננו משפטן. אולם רמת האמוציות והתסכולים שנצברו סביבו נסקה לגבהים. השיא היה בכנס של לשכת עורכי הדין ב־2010. בפאנל אחד ישבו ההורה החוקי של 'אפרופים' אהרן ברק, לצד שופט בית המשפט העליון יורם דנציגר שביקש לשנות את ההלכה. "האמירה שטקסט ברור איננו זקוק לפרשנות היא פשוט דבר הבל", הטיח ברק. "לי לקח 28 שנה לעבור על כל הספרות בתחום. אפרופים היה לאחר מחקר מעמיק והשוואתי, ולא – עם כל הכבוד ליורם – ירייה מהמותן. מה שהוא עשה בפסק הדין הוא ירייה מהמותן". דנציגר החוויר. בואו נלך קצת אחורה כדי להבין על מה המהומה.

"אין מילים ברורות"

בתמצית: 'אפרופים' הייתה חברה שבנתה דירות לעולים מבריה״מ. המדינה התחייבה לרכוש ממנה את הדירות שלא שווקו, אולם שילמה לה תעריף מופחת עקב איחור במועד המסירה; 'ביבי כבישים' בנתה תשתיות לרכבת ישראל ודרשה 60 מיליון ש״ח מעבר לחוזה המכרז, כפיצוי על הוצאות לא צפויות.

החיים שלנו מלאים בחוזים: מחוזי השימוש ברשתות חברתיות דרך חוזים על רכישות ברשת, חוזי משכנתא והלוואה רגילה, קנייה, מכירה ומה לא. חוזים נועדו ככלל לאנשים ישרים, שיזכרו על מה הם התחייבו, מה מצופה מהם ומה יקבלו בתמורה. רמאים ימצאו לרוב דרך להתגבר על החוזה. הבעיה היא שגם חוזה טוב שנחתם בין אנשים הגונים, לא תמיד מכסה את כל הסיבוכים שעלולים לצוץ.

בפסק הדין 'אפרופים' המחיש ברק את הבעיה: "ראובן אומר לשמעון, אני מציע למכור לך סוס שבבעלותי במחיר פלוני. שמעון משיב כי הוא רוצה לקנות את סוסו של ראובן באותו מחיר. אלא ששני הצדדים התכוונו למכונה ישנה שבידי ראובן, אשר בלקסיקון של שניהם מכונה 'סוס'. מהו החוזה שנכרת?" בעבור הקורא האובייקטיבי הסוס הוא חיה, אך בשפה הסובייקטיבית של הצדדים הסוס הוא מכונה. מה יעשה השופט?

עד 'אפרופים' הפתרון היה "מבחן דו־שלבי". בשלב הפרשני הראשון יש לקרוא את הטקסט ולנסות לפענח אותו 'לפי הפשט' מתוך הלשון שלו. ומה אם יש בו חורים או קביעות דו־משמעיות? כאן יתקדם השופט לשלב השני, ובו יבקש להתחקות אחר 'אומד הדעת' של הצדדים כפי שעולה ממכלול הנסיבות, הרקע והתנאים שהיו בסיס לכריתת החוזה. האחריות מוטלת אפוא על הצדדים שניסחו את החוזה: אם הלשון ברורה השופט יסתפק ב'פרשנות פנימית' של החוזה ולא יחרוג ממנו. המסר לצדדים פשוט: השקיעו בחוזה ברור ומפורט.

אלא שברק לא קיבל את ההבחנה בין חוזה ברור לחוזה מעומעם. "אין מילים 'ברורות' כשלעצמן", קבע המשנה לנשיא דאז. "אין לך דבר פחות ברור מהקביעה כי המילים הן 'ברורות'".

ברק הטיל שתי פצצות: הוא ביטל את הפרשנות הדו־שלבית וקבע כי הפרשנות תיעשה במהלך אחד. מעתה, בכל מקרה יוכל השופט לפרש את החוזה גם מתוך הלשון שלו וגם מנסיבות חיצוניות לחוזה, לדוגמה התכתבות קודמת בין הצדדים. ברק הסביר שיש לפרש את החוזה על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד הדעת פירושו המטרות, היעדים, האינטרסים והתוכנית שהצדדים ביקשו להגשים. אין אפוא שלב של 'פשט' ושלב של 'רמז' או 'דרש'. כל הכלים הפרשניים פתוחים במקביל לפני השופט.

אבל מה אם השופט לא מצליח להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים? כאן הנחית ברק את הפצצה השנייה. במקרה כזה, הסביר, יש לפרש את החוזה על פי 'תכליתו האובייקטיבית'. קרי המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזים מסוג דומה נועדו להגשים. ברק קרא לזה 'מבחן אובייקטיבי', כלומר לא תלוי ברצונות הספציפיים של הצדדים. התכליות הכלליות נגזרות מ'עקרונות היסוד של השיטה', והן כוללות ערכים כמו תום לב, הגינות, סבירות, צדק ושוויון.

מה שבעיקר עורר את חמת מתנגדיו היה המשך דבריו. ברק הוסיף שהערפל הפרשני איננו אופף רק את החוזים המסחריים, אלא גם את חוקי הכנסת: "המשמעות של חוק אינה ברורה, כל עוד אין היא עולה בקנה אחד עם מטרה תחיקתית ברורה. תחושת הבהירות הקמה עם תחילת קריאתו של החוק היא אך ראשונית ורגעית. היא הולכת ונעלמת שעה שמתברר כי משמעות 'בהירה' זו אינה מגשימה את מטרת החקיקה".

כמו החוזה, גם החוק צריך לשרת מטרה גדולה. החוזה צריך לשרת מידות טובות כמו הוגנות, צדק ותום לב; והחוק צריך לשרת את ערכי החוקה, כלומר זכויות אדם, שוויון, כבוד האדם וחופש העיסוק. חוזה שאיננו משרת מידות טובות הוא חוזה מעורפל, וכך גם חוק שאיננו משרת ערכים נכונים. עורכי הדין המסחריים חששו מהשפעתו של 'אפרופים' על השוק המסחרי: חברות יתקשו לנהל עסקים כשהן יודעות שגם אם ישקיעו שעות יקרות בניסוח חוזים מורכבים, השופט עלול להחליט שהחוזה 'לא נראה לו' ולקבוע איך לדעתו ה'אובייקטיבית' העסק אמור להתנהל. הפוליטיקאים חששו מאקטיביזם פוליטי.

זוהרה של 'הלכת אפרופים' הועם הרבה לפני פסק הדין האחרון של שטיין. אלא שברוב המקרים השופטים כיבדו את הנשיא ברק וחלקו עליו באלגנטיות, בצורה שמזכירה קצת את הדרך שבה אמוראים חולקים על הלכה של תנאים בדרך שנקראת 'אוקימתא' (העמדה). אפשר להמחיש זאת באמצעות דוגמה ממסכת בבא קמא (דף ל"ב ע"ב): "הזורק את האבן לרשות הרבים והרג, הרי זה גולֶה", קובעת הברייתא שכתבו התנאים. האמורא רב פפא הזדעק: גלות לעיר מקלט היא עונש שניתן רק על גרימת מוות ברשלנות. אך כאשר מדובר ברשלנות פושעת זו לא 'גרימת מוות ברשלנות' אלא 'הריגה', ואי אפשר להסתפק בעונש קל של גלות לעיר מקלט.

זוהרה של 'הלכת אפרופים' הועם הרבה לפני פסק הדין האחרון של שטיין. אלא שברוב המקרים השופטים כיבדו את הנשיא ברק וחלקו עליו באלגנטיות

הפתרון של רב פפא היה העמדה של הלכת התנאים במקרה קצה תיאורטי, בלי להכריז על מחלוקת. רב פפא קבע שאפשר להסתפק בגלות רק כאשר זורק האבן השליך אותה מרשות היחיד "לאשפה העשויה להיפנות בלילה ואינה עשויה להיפנות ביום, ואיכא דמיקרי ויתיב". הזורק לא השליך את האבן לרשות הרבים רגילה, אלא למקום שבו אנשים מתפנים לנקביהם בלילה ואילו ביום רק בודדים מסתובבים בו. השלכת האבן הרשלנית התרחשה ביום, ולרוע המזל הסתובב שם אדם. כך שמר רב פפא על גם על כבודם של התנאים, וגם על הנורמה שמי שזורק אבן לרשות הרבים בלי לבדוק שהיא לא מסכנת עוברים ושבים – יורשע בהריגה ולא בגרימת מות ברשלנות.

מי שנתן סקירה מעניינת לשחיקה שעברה 'הלכת אפרופים' היה השופט סולברג ("דלק נ' ניר בן־שלום"). סולברג סקר מתקפות שונות על 'הלכת אפרופים', כמו זו של השופט חשין ("פגיעה חריפה בעקרון חופש החוזים ובאוטונומיה של הצדדים לחוזה, שכן מציבה היא את בית המשפט כצד לחוזה תחת אשר יהא פרשן חיצוני לו"), והנשיא גרוניס ("מעורבות־היתר של בתי המשפט בפרשנות חוזים צופנת בחובה פגיעה בוודאות המשפטית… האזהרה מפני הפיכתו של בית המשפט למעין 'צד' לחוזה, ומפני שִכְתוב החוזה על ידי בית המשפט, ראוי לה שתהדהד מבית המשפט בקריית־שמונה ועד זה שבאילת").

הרבה לפני שטיין, גם סולברג ביקש לפתור את הקונפליקט בדרכי שלום. להחזיר את הבכורה ללשון החוזה בלי לפגוע בכבודו של ברק: "ככל שהחוזה ברור יותר מתוכו, על פי לשונו, פוחת משקלן של הנסיבות החיצוניות, עד כי לעיתים נדירות תזכה הלשון למעמד בלעדי". בגדול, הבהיר בפסק דין מתחילת העשור, הבכורה היא ללשון החוזה. השופט יפנה לנסיבות חיצוניות רק בלית ברירה. סולברג הציל את הוודאות של החוזים הברורים: "לצורך פרשנות כתב ערבות בנוסח פשוט וברור שכזה, צריך לִפחוֹת משקלן של הנסיבות החיצוניות; הבכורה צריכה להינתן ללשון".

מצא את ההבדלים

בפסק הדין החדש מחזק שטיין את המגמה של סולברג, ויוצר גם הוא 'אוקימתא' שמצמצמת מאוד את היקפה של 'הלכת אפרופים'. 'ביבי כבישים' היא חברה שסללה תשתיות בעבור רכבת ישראל, ודרשה תוספת של 60 מיליון שקלים מעבר למה שהובטח לה בחוזה המכרז. היא טענה כי החוזה שלה עם הרכבת הוא "חוזה פתוח ובלתי שלם, שלתוכו יש לקרוא הסדרים משלימים המבוססים על עקרונות של תום־לב, הגינות וסבירות". מנגד, טענה הרכבת, יש חוזה ואין סיבה לסטות ממנו.

כך מסביר שטיין: "ביבי כבישים טענה כי המסגרת המשפטית בה היא והרכבת מצויות, כמוה כ'חוזה יחס' – חוזה שנועד להישאר פתוח להשלמות ולפרשנות שיפוטית… מכוחה של חובת תום הלב ועל בסיס אמות המידה של הגינות וסבירות. הרכבת, מנגד, טענה כי המסגרת המשפטית שבה היא וביבי כבישים מצויות היא זו של התניה חוזית מלאה או 'חוזה סגור', ויש לפעול לפי הוראותיו המפורשות".

הכותרת שנתן שטיין היא "לא כל החוזים נולדו שווים". לשיטתו יש לבדוק כל חוזה לגופו: אם מדובר בחוזה מפורט, ממצה ומלא, השופט צריך להיצמד ללשון ולא להוסיף פרשנות. מנגד, אם מדובר בחוזה שנוסח בקווים כללים בלבד, כי הצדדים "לא יכלו, לא רצו או לא השכילו לקבוע בו מתווה צעדים מדויק", מדובר בחוזה "שנועד מעיקרו להיות מנוהל על ידי שופטים". מדוע לא נתערב בחוזים מפורטים? בגלל חשיבות הוודאות החוזית. "ודאות זו מוזילה את עלות העסקאות, יוצרת ביטחון עסקי, ומסייעת בגיוס הון ממוסדות פיננסיים ומהציבור הכללי".

השופט פוגלמן הצטרף למסקנתו של שטיין תוך מתן מס שפתיים שלפיו הפסק החדש אינו אלא "אימוץ של הגישה הפרשנית שהונהגה בעניין אפרופים, תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בהליך הפרשנות, שהיה שמור לה גם בגדרן של ההלכות האמורות". פירוש רש"י: גם ברק לא התכוון להתעלם מלשון החוזה הפשוטה, ואנחנו מדגישים את זה.

השופט השלישי, גרוסקופף, הוסיף מבחן שלישי שמצמצם מאוד את 'הלכת אפרופים'. גרוסקופף הבהיר שיש לתת בכורה ללשון החוזה לא רק כאשר החוזה עצמו מפורט, אלא גם כאשר הצדדים הם גופים עסקיים מיומנים. השופט נתן בהם סימנים: יש מתקשר שהוא עוסק מתוחכם, המנהל עסקים ומיוצג היטב מבחינה משפטית; יש מתקשר שהוא אדם פרטי מן היישוב, שלרוב אינו מיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות; בהתאמה, יש חוזה עסקי שכל הצדדים לו הם חברות מנוסות; יש חוזה פרטי שהצדדים לו הם בני אדם פרטיים; ויש חוזה צרכני בין אדם פרטי לעסק.

בית המשפט יתערב כאשר התובע הוא אדם פרטי מול חברה גדולה המנצלת את חולשתו, או בין שני אנשים פרטיים שלא השכילו לחלק בצורה "צודקת וראויה את התמורות החוזיות". מאידך גיסא, כאשר מדובר בחוזה בין חברות גדולות היעד המרכזי הוא ביסוס "מערכת כללים משפטיים יעילה המסייעת לצדדים לעשות שימוש במכשיר החוזי", ולכן בית המשפט לא יתערב. השופטים דחו אפוא את רוב ערעורה של 'ביבי כבישים'.

עולם הפוך

היועץ המשפטי לממשלה מסביר לנו פעם אחר פעם שאנחנו חייבים לכבד את הכרעותיו כי הוא האמון על שמירת שלטון החוק; כי החוק הוא המכנה המשותף היחיד בין הפלגים המשוסעים בחברה הישראלית; וכי אלמלא החוק ישררו כאוס, בוקה ומבוקה ומבולקה. בואו נבדוק מה אומר החוק באשר למינוי פרקליט המדינה.

סעיף 23 לחוק שירות המדינה (מינויים) קובע כי "למשרה מן המשרות המפורטות… לא יתמנה אדם אלא באישור הממשלה". אחת המשרות ברשימה היא פרקליט המדינה. המשמעות: את הפרקליט ממנה שר המשפטים באישור הממשלה. סעיף 23 א(ב) קובע שגם מינוי זמני לתפקיד זה יתבצע על ידי "השר שעם משרדו נמנית המשרה", כלומר שר המשפטים. מינוי זה מוגבל לשלושה חודשים.

שתי קביעות נטולות כל בסיס הופיעו בדברי מנדלבליט. הראשונה: המועמד לתפקיד יהיה מהפרקליטות. השנייה: היועמ"ש הוא שיקבע בפועל מי יישא בתפקיד

ועדת שמגר שנתקבלה כהחלטת ממשלה ב־2004 וב־2007, קבעה שתוקם ועדת איתור לתפקידי היועמ"ש ופרקליט המדינה. הוועדה כוללת את היועמ"ש, נציב שירות המדינה, מנכ"ל משרד המשפטים, עו"ד נציג ציבור ואיש אקדמיה, והיא ממליצה לממשלה על מועמדים. ממליצה ולא קובעת. רק הממשלה קובעת.

בהודעתו השבוע הפך מנדלבליט את היוצרות. שתי קביעות נטולות כל בסיס בחוק הופיעו בדבריו. הראשונה: המועמד לתפקיד חייב להיות מהפרקליטות. השנייה: היועמ"ש לא רק ימליץ לשר המשפטים מי יישא בתפקיד, אלא יקבע בפועל. לא נתקררה דעתו של היועץ עד שכמעט הכריז במפורש מיהו הפרקליט הבא: עו"ד שלמה (מומו) למברגר.

ההסבר של היועץ לצעד הבלתי נתפס: "על מנת שההשפעה הפוליטית על מינוי ממלא המקום תהא מצומצמת ותחומה ככל הניתן. זאת, באופן שיבטיח את עצמאותו של ממלא המקום, את אי־תלותו בגורם הממנה, ואת אמון הציבור בטוהר השיקולים העומדים בבסיס המינוי".

למברגר הוא פליליסט ותיק, מקצועי ומיומן. אבל במחילה, זה לא עובד ככה. אי־אפשר לכופף את החוק רק כי בא לכם. אי־אפשר להסביר שאת החוק ממלאים רק כשהוא נוח ומתאים. אי־אפשר להפוך את שר המשפטים לחותמת גומי בניגוד לרצון המחוקק. החוק הוא מקור הסמכות והכבוד של מערכת שלטון החוק. הגיע הזמן שהיא תדרוש מעצמה לכבד אותו כפי שהיא דורשת מכל שאר רשויות השלטון.