השבוע התבשרנו על עתירה שהוגשה לבג"ץ, בבקשה שיחייב את היועץ המשפטי לממשלה לקבוע אם הנשיא רשאי להטיל את משימת הרכבת ממשלה על חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום. כמובן, העותרים אינם מעוניינים בהחלטה "סתם", תהיה אשר תהיה, אלא בהחלטה שתשיב על השאלה בשלילה ותקבע כי בנימין נתניהו לא יוכל להרכיב ממשלה לאחר הבחירות הבאות, גם אם יעמוד בראש מפלגתו וזו תזכה בתמיכת הציבור. לדעתי אין לכך כל הצדקה. עמדתי מבוססת הן על הדין המצוי והן על הדין הרצוי.
כפי שקבע בית המשפט, למדינת ישראל יש חוקה ויש לפעול בהתאם להוראותיה. בחוק יסוד הממשלה לא מופיע כל איסור על הרכבת ממשלה בידי חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום. גם אם בעבר קבע בית המשפט הלכות בנוגע להמשך כהונה של חברים ברשות המבצעת שהוגש נגדם כתב אישום, הדבר היה לפני שהכנסת הסדירה את הנושא בחוק יסוד. משעה שהעניין הוסדר בחוק יסוד, וכידוע, כיום יש בחוק יסוד הממשלה הוראות ברורות בנוגע לראש ממשלה, לשרים ולסגני שרים המעורבים בהליך פלילי – אין לבית המשפט וכל שכן ליועץ המשפטי כל סמכות לקבוע הלכות נוספות שלא בא זכרן בחוק היסוד.
עמדתי אינה משתנה גם כאשר אני בוחן את השאלה במשקפי הדין הרצוי. ההצדקה המקובלת למתן חסינות דיונית לחברי הכנסת היא הצורך להגן עליהם מפני ניסיון אפשרי של הממשלה להרתיע אותם דרך הגשת כתבי אישום נגדם. אותו נימוק בדיוק מצדיק הגנה על חברי ממשלה מפני ניסיון אפשרי דומה מצד מערכת התביעה הפלילית.
אכן, בשני המקרים זהו חשש רחוק, אולם עצם קיומו עלול להגביל את חופש הפעולה של נבחרי הציבור. שר או ראש ממשלה שיודעים שעתידם הפוליטי תלוי ביועץ המשפטי לממשלה, במובן זה שהחלטה על הגשת כתב אישום נגדם תוביל להפסקת כהונתם, עלולים להכפיף את עצמם למרותו של היועץ גם במקרים שאין לכך הצדקה.
יטען הטוען ששונים הדברים באשר למי שמבקש להרכיב ממשלה. אינני משתכנע. ראשית, החשש מפני רדיפה מצד מערכת התביעה כלפי ראש ממשלה מכהן רלוונטי לא פחות לגבי מועמד להרכבת ממשלה, ואולי אף יותר. זאת משום שעוצמתו של המועמד לכהונה כראש הממשלה חלשה מזו של המכהן בתפקיד.
יתר על כן, ייתכן שיש להקל בדינו של מרכיב ממשלה יותר מביחס לראש ממשלה מכהן גם מהטעם הזה – אחד השיקולים שהוזכרו בפסיקת בג"ץ שחייבה פיטורי שר שהוגש נגדו כתב אישום היה החשש שהמשך כהונת השר בנסיבות אלו יפגע באמון הציבור בממשלה. הטענה הזו תקפה אולי כאשר מצבו של אדם משתנה בעת הכהונה – נבחר ציבור שהיה צח ונקי וכעת יש עננה מעל ראשו, שגורמת לבוחרים לאבד את אמונם בו. לעומת זאת, אם אדם נבחר אף שהוגש נגדו כתב אישום, הדבר מעיד לכאורה שחלק נכבד מהציבור דווקא רוחש לו אמון רב.
בפסיקה בעניין פיטורי שרים, קבעו שופטי בג"ץ שההצבעה בבחירות לכנסת אינה אישית ולכן אי אפשר להסיק ממנה על יחסו של הציבור לנבחר מסוים. ההסתייגות הזאת נכונה אולי בנוגע לחבר רגיל ברשימת המועמדים, אך איננה משכנעת כשמדובר באדם העומד בראש הרשימה, ומועמד מטעמה להרכיב את הממשלה לאחר הבחירות.
לסיכום, אני סבור שלבית המשפט וכל שכן ליועמ"ש אין סמכות להוסיף הלכה בעניין רגיש כל כך, שהוסדר בידי הכנסת בחוק יסוד, ולפסול חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום מלהרכיב ממשלה. זאת ועוד, גם אם הייתה להם סמכות, אין כל הצדקה להחלטה כזאת.
פרופ' גדעון ספיר הוא מרצה באוניברסיטת בר־אילן ומומחה למשפט חוקתי
