הסאגה המכוערת בעניין מינוי ממלא מקום פרקליט המדינה רחוקה עדיין מסיום. אחרי החלטתה של אורלי בן ארי-גינזברג לפרוש מהתפקיד, הפינג-פונג בין השר אוחנה ליועמ"ש נמשך, והסוף עוד לא נראה באופק. עם זאת, חלקה הראשון של הסאגה הזו כבר העניק לנו אשנב לאופן שבו מכינים את הנקניקייה המכונה "שלטון הפקידים". בזכותו זכינו בהצצה מאלפת למנגנונים הפועלים כל הזמן, שרק במקרים מעטים נחשפים לציבור; נחשפנו לאופן שבו כללים תמימים והגיוניים למראה משמשים להפקעת שיקול הדעת של נבחרי הציבור ולהעברתו לידי פקידים ממונים.
במקרה של מינוי ממלא מקום פרקליט המדינה, קיים מנגנון "היוועצות". המחוקק הישראלי אוהב התייעצויות. בהרבה חוקים ותקנות נכללת חובה להתייעץ לפני קבלת החלטות. אחד המקרים הללו עוסק במצב שבו שר צריך למנות ממלא מקום לבעל תפקיד בכיר, כמו למשל פרקליט המדינה. במקרה כזה החוק מחייב את השר להתייעץ עם נציב שירות המדינה.
לפני שנמשיך ראוי לומר: בבסיסו זהו רעיון הגיוני. מאחר שמדובר בממלא מקום זמני, החוק קובע שעליו להיות עובד מדינה. אם יש למנות עובד מדינה, לנציב יש פרספקטיבה טובה שמאפשרת לו לייעץ לשר מי מתאים לתפקיד. הנציבות הרי מחזיקה במאגר מידע על עובדי המדינה, על כישוריהם ועל התפקידים שמילאו. ההיוועצות בנציב עשויה לסייע לשר במגוון דרכים: להרחיב את מאגר המועמדים, לספק לו עליהם מידע מועיל, ולהציל אותו ממוקשים אם לאחד המועמדים יש "קופת שרצים". ואולם, מה שהיה אמור במקור להוות מנגנון סיוע הפך במקרים רבים, וגם במקרה הנוכחי, למנגנון שליטה. זה נעשה באמצעות הגדרה מחדש של מושג ההתייעצות, ובשפת המשפטנים "היוועצות". שרשרת של פסיקות בתי המשפט ושל הנחיות היועץ המשפטי הפכו תהליך מסייע ומרחיב אפשרויות לתהליך מצמצם ומגביל.
כך, למשל, נקבע ששר אמנם אינו חייב לקבל את העצות שניתנות לו בתהליך ההיוועצות, אך אם הוא חורג מהן עליו לנמק היטב את החריגה. כמו כן נקבעו כללים מגבילים לגבי הטכניקה שבה מתבצעת היוועצות, והאופן שבו השר המתייעץ נדרש לחשוף את הקלפים בפני מי שהוא מתייעץ איתו. התוצאה היא כמובן ששר שאינו מעוניין בכאבי ראש מיותרים פשוט מאמץ את העצות שהוא מקבל, במקום לתת את הבכורה לשיקול הדעת שלו, כמי שמופקד על פי חוק על קבלת ההחלטה.
במקרה של מינוי עו"ד אורלי בן-ארי גינזברג לממלאת מקום פרקליט המדינה, נעשה ניסיון ללכת צעד אחד נוסף. כמו שכבר ציינו, במקרה הזה החוק מחייב את השר להתייעץ רק עם גורם אחד, נציב שירות המדינה. ואמנם, השר אוחנה נועד פעמיים עם הנציב דניאל הרשקוביץ, דיווח לו מי המועמדים שלו, וביקש לשמוע את חוות דעתו. אוחנה אף הגדיל לעשות ונפגש עם היועץ המשפטי לממשלה, והאמת היא שהשכל הישר אכן מחייב לשוחח גם איתו. למרות זאת שיגר בשבוע שעבר הנציב, פרופ' דניאל הרשקוביץ, מכתב לשר המשפטים אוחנה וליועמ"ש, שבו הוא מבקש מהם להציג לו לצורך ה"היוועצות" מועמד מוסכם על שניהם.
מהיכן צמחה החובה שהמועמד יהיה מקובל על היועמ"ש? לנציב וליועמ"ש הפתרונים. בחוק זה בוודאי לא קיים. מה שקרה כאן הוא ניסיון לקחת הליך שמטרתו לסייע לשר, ולהפוך אותו להליך המגביל את השר ומכתיב לו מה לעשות.
השר אוחנה דחה את הניסיון, ולאחר פגישות ההתייעצות עם הנציב ועם היועמ"ש עמד כבר להכריז על החלטתו. אולם אז שיגר הרשקוביץ לשר וליועמ"ש מכתב נוסף, ובו קבע כי "חובת ההיוועצות" עמו בנוגע למינוי ממלא מקום פרקליט המדינה לא קוימה. במכתב ניסה הנציב לנקוט צעד פרוצדורלי-טכני כביכול, אבל בפועל מהותי מאוד. הנציב דרש מהשר, כתנאי למתן "עצתו" הרשמית, לדעת מי המועמד הסופי לתפקיד, במקום להתייחס לרשימת המועמדים שהציג לו השר.
לכאורה שאלת שלב ההיוועצות היא טכנית. בפועל היא שאלה קריטית. אם השר צריך להציג לנציב את המועמד הסופי שלו לצורך קיום ההתייעצות, הנציב הופך מגורם מייעץ ומסייע לגורם מאשר. במקום שהנציב – פקיד חשוב ומכובד אבל רק פקיד – ייעץ ויניח לשר להחליט, השר הופך למי שממליץ ומעביר את ההמלצה לאישורו של הפקיד. עולם הפוך, או אם תרצו – שלטון הפקידים במיטבו.
לכן צריך לשבח את השר אוחנה שהחליט למרוד הפעם בשלטון הפקידים. גם אם סופו של הסיבוב הזה עוד לא ברור, נס המרד כבר הונף. גם אם זה ייקח עוד כמה סבבים, בסוף המרד יצליח.
היועץ אינו מלך
מכתבו של היועמ"ש מנדלבליט לשר אוחנה, שבו קבע מנדלבליט כי קיימת "מניעה משפטית" למנות את עו"ד בן-ארי גינזברג לממלאת מקום פרקליט המדינה, הוא טקסט חשוב מאוד. לא מפני שיש בו משהו נדיר, אלא ההפך: זה טקסט חשוב דווקא כי הוא משקף באופן מזוקק את אופן התנהלותו של המשפט הציבורי במדינת ישראל כבר למעלה מ-30 שנה.
החלק החשוב במכתב הוא הנימוק ל"מניעה המשפטית" למינוי. מנדלבליט מציין במכתבו סדרה של סיבות טובות להעדיף את המועמד שעליו הוא המליץ לתפקיד. ואולם כל זה כמובן לא מספיק. לכן הוסיף היועמ"ש את הקביעה שהמינוי "חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות", ואם כך – יש "מניעה משפטית".
לפני כשבועיים נאם שופט ביהמ"ש העליון נועם סולברג בכנס העמותה למשפט ציבורי בחיפה. בנאומו עסק סולברג בהרחבה בהתפתחות השימוש בעילת "הסבירות המהותית" בביקורת השיפוטית על החלטות הרשות המבצעת. לאחר שסקר את ההיסטוריה העלה סולברג את השאלה הקריטית: אילו כלים יש לשופט כדי לקבוע את מה שמכנים המשפטנים "מתחם הסבירות" בנוגע להחלטות הרשות המבצעת? כיצד הוא יודע היכן עובר הגבול בין מה שסביר למה שאינו סביר? במה שיקול הדעת שלו טוב יותר, למשל, משיקול דעתו של השר שקיבל את ההחלטה וכמובן בטוח שהיא סבירה?
השופט סולברג העלה את השאלה הזו בנוגע לשופטים. אולם ככל שהשימוש ב"סבירות" בפסיקות ביהמ"ש העליון התרחב, נוצר מצב שבאופן טבעי גם היועץ המשפטי לממשלה עוסק בה. תחילה זה היה רק בגדר "תחזית". כלומר, היועמ"ש הזהיר את הממשלה או את השר ששופטי בג"ץ עלולים לחשוב שהחלטה מסוימת "חורגת ממתחם הסבירות". ואולם, בהמשך הדרך נטל לעצמו היועץ המשפטי לממשלה את הסמכות לקבוע שפעולה מסוימת של הממשלה, או של אחד השרים, "חורגת ממתחם הסבירות". במצב כזה, אף שגם היועמ"ש מסכים שהחלטה מסוימת איננה מנוגדת לחוק, הוא קובע שיש "מניעה משפטית" ליישם אותה.
כעת, התהייה שהעלה השופט סולברג עולה מקבלת משמעות חריפה אף יותר. בג"ץ לפחות מקבל את החלטותיו בהרכב של שלושה שופטים. מה מעניק ליועמ"ש את היכולת לקבוע לבדו את "מתחם הסבירות"? מה בהכשרה שלו מכין אותו לזה? מה הופך את שיקול דעתו לטוב יותר מאשר שיקול דעתו של השר?
יש כאן גם בעיה עמוקה יותר. הסמכת היועמ"ש לקבוע שגם החלטות שאינן מנוגדות לחוק באופן מפורש הן "מחוץ למתחם הסבירות" ולכן יש "מניעה משפטית" ליישם אותן חותרת מתחת לעקרון שלטון החוק. מקורו של "שלטון החוק" הוא ברצון להגביל את המלך, ולקבוע שאין אדם שהוא "החוק". החוק שולט בכולם באופן שווה, מלך כפשוט עם. לכן, הפקדת הקביעה מה חוקי ומה לא בידיו של אדם אחד, שאינו כפוף בקביעה הזו לכללים ברורים, היא בדיוק ההפך משלטון החוק. הצעד הראשון בהשבת האמון בשלטון החוק הוא קודם כול לקבוע שאין אף אדם שהחלטתו היא "החוק", לא המלך, וגם לא היועץ המשפטי לממשלה.
