החלטתו של בג"ץ בשבוע שעבר לבחון אם ראש הממשלה בנימין נתניהו יכול לקבל את המנדט להרכבת ממשלה, לנוכח מצבו המשפטי, מעידה על כך שכבר אין כללי משחק מוסכמים בין הכוחות בחברה הישראלית. זו תוצאה ישירה של המהפכה השיפוטית שחולל השופט אהרן ברק במערכת המשפט שלנו.
היו שהגדירו את ברק "שודד הדמוקרטיה הפרלמנטרית" (חיים רמון) או "פיראט שיפוטי" (המשפטן האמריקני הבכיר ריצ'רד פוזנר). אבל ההגדרות האלה אינן מצליחות לאחוז את השור בקרניו. את מה שחולל ברק בחברה הישראלית אפשר להגדיר במושגי הפוסט־מודרניזם כתהליך של פירוק, דקונסטרוקציה. ברק יישם את תהליך הפירוק הפוסט־מודרני במערכת המשפט בישראל.
התודעה הפוסט־מודרנית מפרקת את האומה, את המשפחה, את היחיד וזהותו, וגם את השפה והלשון (וממילא את האמון בין בני האדם ואת יכולת שיתוף הפעולה ביניהם). מה שעשה ברק במהפכה השיפוטית שלו הוא תהליך פירוק פוסט־מודרני מובהק, ומכיוון שמערכת המשפט – בניגוד לתרבות, לאמנות, לביקורת הספרות וכדומה – היא הבסיס לקיומה של החברה, המהלך שחולל ברק הוא דקונסטרוקציה של החברה בישראל. ברק הוא המפרק הרשמי של החברה הישראלית.
כי מהו המשפט המערבי? אף אחד לא טוען שהוא משפט של אמת וצדק. בניגוד למשפט התורה, שטוען שהוא נובע ממקור של אמת וצדק מוחלטים, מהאל, המשפט המערבי אינו מתיימר אלא ליצור הסכמה חברתית סביב חוקי משחק ברורים, בהירים ופשוטים, שיאפשרו לחברה לתפקד. הוא בא לקבוע חוקי משחק לפתרון סכסוכים בחברה, בלי להתיימר לצדק או למוסר מוחלטים. מעמדם המהותי של החוקים במשפט המערבי הוא בדיוק כמו זה של חוקי התנועה: הם באו לסדר. אלמלא מוראה של מלכות, איש את רעהו חיים בלעו.
אבל כשמערערים את פשט מובנם של החוקים האלה; כשהופכים את הפרשנות של החוקים לחופשית, אבסטרקטית ואוורירית; כשהחוקים הופכים לסובייקטיביים מעצם מהותם והגדרתם הרשמית; כשפרשנותם הופכת לתלויה בשופט כזה או אחר, במצב רוחו, בדעותיו, בגחמותיו, ביומרותיו, ביהירותו ובאינטרסים הפוליטיים שלו – מתפרקת ההסכמה שהחברה מיוסדת עליה, וממילא מתערערת יציבותה. וזה בדיוק מה שחולל ברק בחברה הישראלית. כולנו מכירים את המושגים שהפכו את המשפט הישראלי לערטילאי: "סבירות", "מידתיות", "מהותי" ועוד. הבעיה בשפה המעורפלת הזאת אינה רק שתכליתה להסתיר את כוונותיהן האמיתיות של המשתמשים בה, אלא בכך שהיא הופכת את כללי המשחק לאמורפיים, ומשליטה תוהו ובוהו.
מי שהביא את החברה הישראלית לסכסוך העמוק שאנחנו חווים בימים אלה, לניגודים הקשים, לפילוג, למחלוקות החריפות, לאובדן האמון ההדדי, להרס הבסיס המוסכם לשיתוף פעולה, וכן, גם למשבר הפוליטי – הוא ברק, באמצעות המהפכה השיפוטית שלו. עיקר הבעיה אינה בכך שמערכת המשפט שהוא עיצב משקפת ערכים של מיעוט אריסטוקרטי יהיר, כוחני ומתנשא; הבעיה במהפכה השיפוטית היא טשטוש כללי המשחק. ברוח משל חוקי התנועה, אפשר לומר שברק יצר מצב שבו לא ברור לכולם ולא מוסכם על כולם אם כשמגיעים למעגל תנועה פונים לימין או לשמאל. זה הכול.
ברק אינו לבד, כמובן, ואינו הגורם היחיד למצב שנוצר. הוא רק מי שמייצג בתמציתם את רוח הזמן ותודעת התקופה הפוסט־מודרנית, והוא שהוציא אותם אל הפועל במערכת המשפט. הפוסט־מודרניזם הוא ביקורת התודעה המודרנית. הוא צמח מתוכה, הוא פריה והוא המסקנה הסופית שלה. מסקנת הביקורת הפוסט־מודרנית היא שהתודעה המודרנית חסרת בסיס רציונלי. בכך הוא שומט את הבסיס מתחת רגליה, ומפרק אותה ואת מבני המחשבה והערכים שעמדו ביסודה.
"עת לפרוץ ועת לבנות", ודווקא בסדר הזה. כשמגיע הזמן להתחדשות, כשבאה העת להופעתו של שלב חדש בתודעה, באומה, בחברה ובהיסטוריה, ההרס והפירוק הכרחיים. החדש לא יוכל להופיע אם הישן ימשיך להתעקש על מעמדו, ולא יאפשר לחדש להיבנות על גביו.
בלי שהתכוון לכך הוכיח ברק שחברה הבנויה על יסוד משפט המבוסס על הסכמה אנושית, ותהיה מלאת רצון טוב וכוונות טהורות כאשר תהיה, היא חברה שלא יכולה להימלט מהגורל של "איש את רעהו חיים בלעו". שלא בטובתו אישר ברק את דברי הרב קוק, "מקום מנוחתנו הוא רק באלוהים". זהו המקור היחיד למשפטי אמת וצדק, והדרך היחידה להבטחת איתנותה ויציבותה של החברה בישראל.
