לשמור על העם מעצמו: מטרת העתירה נגד נתניהו

בטיפול פסיכואנליטי ה"התרה" מתרחשת לא פעם דווקא ברגע של חוסר תשומת לב, כשהמודעות של המטופל מרפה מעט משליטתה בעמדות המוצהרות השגורות שלו. לעו"ד דפנה הולץ־לכנר, שייצגה עותרת מטעם עצמה בשם ארנה ברי, זה קרה ביציאה מאולם ג' של בית המשפט העליון, לאחר דיון ארוך שבו דרשה מהשופטים לקבוע שנתניהו לא יוכל להקים את הממשלה הבאה גם אם יזכה לרוב בבחירות.

"שמענו דברים מזעזעים מהמשיבים (עורכי הדין של נתניהו, י"י) לגבי 'מי קובע במדינה'", הצהירה הפרקליטה למצלמות. "שמענו על רצון העם, ועוד פעם רצון העם ועוד פעם רצון העם, ושדמוקרטיה זה רצון העם. אנחנו הראשונים שמכבדים את רצון העם, ורוצים שהעם יבחר את נבחריו כרצונו. אבל הדמוקרטיה תפקידה גם לשמור שהעם יבחר נציגים רק מבין אלו שיפעלו לטובתו של העם, ושלא יפגעו בעם".

קו החשיבה הפטרנליסטי הזה, בן דודם של "האדם הסביר" של אהרון ברק ותיאוריית "התודעה הכוזבת" של ההגות המרקסיסטית והשיח המגדרי, שזר כחוט השני את טענות העותרת שביקשו לשכנע את השופטים לשים את עצמם מעל לבוחר. הולץ־לכנר, עותרת ציבורית ותיקה שכיהנה בעבר בתפקיד היועצת המשפטית של מפלגת מרצ, הסבירה לשופטים שהם חייבים להתערב כדי למנוע מהבוחרים ליפול בטעות איומה.

אחת הטענות של פרקליטי נתניהו הייתה שמדובר בעתירה תיאורטית ומוקדמת. יש עוד שלושה חודשים לבחירות, וכלל לא בטוח שנתניהו ינצח. אי־אפשר לעתור נגד ביצה שלא נולדה ופירות דקל שטרם באו לעולם.

העותרת השיבה בטענת 'הסתמכות' שומטת לסת. היא נוסחה בז'רגון משפטי־מכובס, והנה היא במילים שלי: בוחרי הליכוד עלולים להאמין שראש המפלגה שלה הם מצביעים יכול לכהן כראש הממשלה הבאה, והם לא יודעים שלא. אם השופטים יעדכנו את הבוחרים הנבוכים מוקדם מספיק, אולי הם ישקלו צעדיהם ויצביעו למפלגה אחרת. אם השופטים לא יעדכנו את הציבור בטעות הנוראה וימנעו מנתניהו לכהן כראש ממשלה רק לאחר הבחירות, הבוחרים יטענו כלפיהם 'מעשה עשוי', 'הסתמכות', 'רצון הבוחר'.

לא היה שם אף אחד שיגיד לה: גברת, את סגורה על זה שמצביעי הליכוד הם אכן סכלים ופתיים שלא יודעים לפענח מפה ולא קוראים את המציאות? חשבת אולי על אפשרות נוספת, ששאלת "כן ביבי לא ביבי" היא ה־שאלה שעליה תוכרע מערכת הבחירות הקרובה?

מעבר לקו הטיעון המוזר, מסופקני אם העותרת עצמה הבינה כיצד חשפה בטיעוניה את המוטיבציה הפוליטית העזה של העתירה. הפרקליטה המלומדת הודתה בפה מלא שמטרת העתירה היא לגרום לשינוי דפוסי ההצבעה. היא ביקשה מהשופטים שלא להסתפק בפתק הפרטי שלהם בקלפי, אלא להשפיע במישרין על מאות אלפי פתקים אחרים.

לא פחות משעה עגולה קיבלה הולץ־לכנר כדי לשטוח את טיעוניה באריכות ובנחת. אחריה עלה לדבר ראש מחלקת הבג"צים ענר הלמן, שייצג את היועמ"ש מנדלבליט. הלמן חרג ממנהגו, ובמקום להצטמצם לטיעונים משפטיים פתח בהקדמה ישירה למדי, בסגנון "קאט דה בולשיט": "העתירה הזו מוגשת בליבה של מערכת בחירות. העותרת מנסה לדחוף את מערכת המשפט הממשלתית לתוך מערכת הבחירות. זהו שדה מוקשים, ואתה נכנס לשדה מוקשים רק אם אין לך ברירה".

הלמן רמז לשופטי בג"ץ בעדינות שדרישת השופט גרוסקופף מהיועמ"ש לחוות עמדה בשאלה אם נתניהו יוכל להרכיב את הממשלה הבאה, היא גם לא חכמה וגם לא הוגנת. לא חכמה, כי לקרוא את החוק כל אחד יכול, ושופטי בג"ץ לא צריכים את מנדלבליט שיעזור להם בהבנת הנקרא; בין אם אוהבים את זה ובין אם לא, אין בחוק הישראלי איסור על נאשם להקים ממשלה. אם השופטים רוצים לחדש הלכה שיפוטית, שיתכבדו ויעמדו בחזית, ולא יסיטו את העברה והזעם הציבוריים אל היועץ. והדרישה גם לא הוגנת, כי כל תשובה שמנדלבליט ייתן תחבל במעמדו הציבורי כיועמ"ש. אם הוא יגיד שלדעתו נתניהו לא יכול להרכיב ממשלה ואחריו יקבעו השופטים שאין מניעה חוקית, היועץ יוצג בציבור כמי שהטעה את הבוחרים וניסה לקדם הפיכה שלטונית באמצעות שימוש לרעה בכוחו. אם הוא יטען שאין מניעה משפטית ובג"ץ יחליט בשלב מאוחר שיש מניעה כזו, הוא יוצג כמי שהטעה את הבוחרים. הלמן הוסיף והבהיר שאם השופטים יחליטו לדון בעתירה לגופה ויבקשו מהיועץ חוות דעת, לא תהיה לו ברירה והוא ייתן אותה.

ההערכה הייתה שגם אם היועץ היה נדרש בסוף להגיש חוות דעת הוא היה כותב שיש למחוק את העתירה. הסיבה היא שיש הבדל מהותי בין הפוזיציה של היועץ המשפטי לממשלה לבין הפוזיציה של שופטי בית המשפט העליון. בניגוד לשופטים, היועץ לא אמון על חידוש הלכות משפטיות ומילוי לקונות משפטיות, אלא אך ורק על שיקוף הדין הקיים בעבור הרשות המבצעת. העותרת טוענת שיש לקונה בחוק והשופטים צריכים לקבוע הלכה שלפיה חבר כנסת הנאשם בפלילים לא יכול להרכיב ממשלה? אם כך, היא הנותנת: לקונה משמעה שאין מניעה משפטית לכך שנתניהו ירכיב את הממשלה הבאה, ואת המצב הזה אמור היועמ"ש לשקף. אם השופטים רוצים לחדש הלכה, שיתכבדו וילכלכו את הידיים בעצמם ולא יגלגלו את תפוח האדמה הלוהט ליועץ.

שופטי בית המשפט העליון אסתר חיות, חנן מלצר ועוזי פוגלמן דנו בעתירה ופרסמו את החלטתם אמש. הם דחו את טענת פרקליטי נתניהו לפיה הנושא כולו פוליטי ואיננו שפיט, אך קבעו שהעתירה מוקדמת ותיאורטית ולכן יש למוחקה.
השופטים לא דנו לגופו של עניין אך אנחנו נעשה את זה: הלכת דרעי־פנחסי, שקבעה שנאשם לא יכול לכהן כשר, התבססה כזכור על עילת הסבירות: לא סביר – הטעים השופט ברק – שראש ממשלה ימנה שר או יימנע מלפטר שר שהואשם בפלילים, מכיוון שבכך הוא פוגע באמון הציבור. דעת לנבון נקל שהסברה הזו איננה רלוונטית לסוגיה הנוכחית. כאמור, הבחירות הקרובות הן בדיוק על הנושא הזה – כן או לא נתניהו. אם הציבור יבחר בנתניהו הרי שהציבור נותן בו אמון למרות כתב האישום נגדו, וממילא אין כאן פגיעה באמון הציבור. בניגוד לעמדה הפטרנליסטית של העותרת, הציבור איננו מושג מדומיין. הוא לא 'הציבור הסביר' האידיאי מבית המדרש של האקטיביזם השיפוטי, אלא עם ישראל הממשי שילך במרץ אל הקלפי.

והאמון מה יהא עליו

"המתינו קדנציה". זהו שם הקלף הנוסף שנתניהו מבקש לשלוף במשחק המוחות המייגע שהוא מנהל עם הפרקליטות. נפתח בקצת סדר למען מי שהלך לאיבוד בהסברים על ההבדלים שבין חסינות דיונית למהותית. מי שמכיר מוזמן לדלג.

עד 2005 נהנו ח"כי ישראל מחסינות כפולה, מהותית ודיונית. החסינות המהותית הגנה עליהם מפני התבטאויות פוגעניות שנאמרו במסגרת תפקידם כחברי פרלמנט, כל עוד אינן כוללות הסתה לגזענות ולאלימות או שלילת קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כך למשל, ח"כ המספר דופי ולשון הרע, מגלה סודות מדינה או מעליב עובדי ציבור – יהיה חסין מפני העמדה לדין. מטרת החסינות הזו היא לאפשר לח"כים להתבטא בחופשיות ולאפשר להם לומר גם דברים קשים בלי לחשוש מתביעות. החסינות הזו הגנה על נתניהו כאשר חשף מסמך צבאי סודי כשכיהן כראש האופוזיציה ב־1995.

חסינות נוספת היא חסינות דיונית. החסינות הזו הגנה על חברי כנסת מפני כתבי אישום על עבירות פליליות שאינן קשורות למילוי תפקידם, אולם החסינות היא פרוצדורלית־זמנית. הפרקליטות לא יכלה להגיש כתבי אישום כל עוד הם מכהנים, אלא אם כן ועדת הכנסת ומליאת הכנסת החליטו להסיר את החסינות בהצבעה במליאה. בעקבות פרשת ההצבעות הכפולות החליטה הכנסת שאין זה מן הראוי שהיא תשמש עיר מקלט לפושעים ולעבריינים, וביטלה את החסינות הדיונית. אלא שהביטול לא היה מלא. החוק המתוקן קבע שח"כ שנגדו הוגש כתב אישום, יכול לפנות מיוזמתו לוועדת הכנסת ולבקש ממנה שתאשר לו חסינות דיונית, שתגן עליו כל עוד הוא מכהן. כאמור, החסינות הדיונית רק מקפיאה מצב וכתב האישום יוגש ברגע שחבר הכנסת יפרוש מתפקידו. העבירה עצמה איננה מתיישנת.

לפי החוק המתוקן, ח"כ הפונה לוועדת הכנסת ומבקש חסינות צריך לשכנע את חברי הוועדה שנתקיימו בו אחת מארבע עילות המפורטות בחוק, ביניהן – "כתב האישום הוגש שלא בתום לב או תוך הפליה". זוהי טענת 'הגנה מן הצדק' קלאסית, שאותה כבר העלו בעבר פרקליטי נתניהו כשטענו שהקביעה כי "סיקור חיובי הוא שוחד" היא תקדימית ואכיפתה נגד נתניהו היא אכיפה בררנית. לטענתם, העובדה שהיועמ"ש לא חקר את איתן כבל ויאיר לפיד בתיק 2000 מוכיחה חוסר תום לב.

ועדת הכנסת היא ועדה פוליטית ואם גוש הימין ינצח בבחירות היא תאשר לו את החסינות. הבעיה של ראש הממשלה היא שהחלטת הוועדה נתונה לביקורת שיפוטית של בג"ץ, שנוטה יותר להתערב בהחלטות הרשות המחוקקת כאשר הן החלטות מעין־שיפוטיות. בבג"ץ לא יהיה קל לפרקליטי ראש הממשלה לשכנע את השופטים שנעשתה פה אכיפה בררנית.

וזה הזמן לומר משהו על ההבדל החשוב שבין עצם הגשת כתב האישום נגד נתניהו לבין הפיתוי למנוע ממנו מלכהן כראש ממשלה, באמצעות הדיון בבג"ץ השבוע או הדיון העתידי בבג"ץ על סוגיית החסינות. הגשת כתב אישום נגד מי שהצטברו נגדו ראיות מרשיעות היא לא רק בליבת הסמכות של היועמ"ש אלא גם חובתו החוקית. "אדם שיש להעמידו לדין יגיש עליו תובע כתב אישום לבית המשפט", קובע חוק סדר הדין הפלילי. לא "ישקול להגיש" ולא "רשאי להגיש", אלא "יגיש". לאחר שהשתכנע שהראיות מבססות אשמה מעבר לספק סביר, היועץ מחויב להגיש כתב אישום, ואסור לו לשקול שיקולים זרים. מכאן מסורים הדברים לבית המשפט לקבוע בדיוני ההוכחות אם כצעקתה.

בניגוד לכך, הניסיון לעקוף את הכרעת הבוחר באמצעות פרשנות ליברלית יצירתית ומעקפים אקטיביסטיים, הוא גם חתירה תחת החוק וגם חתירה תחת הדמוקרטיה. 'יותר' הוא לפעמים 'פחות'. שופטי בג"ץ צריכים להבין שנפילה שלהם על סעיף דחיית סיפוקים תפגע קשות באמון הציבור במערכת המשפט, ולא תתרום דבר לקידום שלטון החוק בישראל. אם הנשיא לא יפתיע בחנינה, תיקי נתניהו יגיעו בסופו של יום לבית המשפט. שיתאזרו השופטים בסבלנות.