שנים רבות שוררת בחברה הישראלית ההנחה כי למדינת ישראל אין חוקה. אלא שכמעט כבר חצי יובל המערכת המשפטית והאקדמית מתנהלת באופן שבו קיימת חוקה כתובה, גם אם לא מנוסחת בשלמותה. הכוונה, כמובן, לחוקי היסוד שנחקקו בעקבות "הצעת הררי" ושודרגו למעמד חוקתי עליון, ללא עוררין, במסגרת "המהפכה החוקתית" באמצע שנות התשעים על-ידי בית המשפט העליון.
ללא עוררין? זה לא מדויק. אמנם המערכת המשפטית התאגדה סביב המהפכה החוקתית ובחנה לאור חוקי היסוד מאות סעיפי חוק ופעולות שלטוניות במסגרת ביקורת שיפוטית לפסילתם. אולם, כידוע, היו מתי מעט מן המערכת האקדמית, ובאיחור ניכר גם מן המערכת הפוליטית, אשר התנגדו למהפכה החוקתית – ולא רק לאופן שבו היא נעשתה, אלא בעיקר להישגיה, ובראשם כינון חוקה דה פקטו. אותם מתנגדים הצביעו על הבעייתיות כי בית המשפט מפרש את החוקה אגב יישומה בהתבסס על חוקה לא שלמה, שחלק ניכר ממנה נולד בנסיבות מפוקפקות ושמעמדה הנורמטיבי שודרג על ידי בית המשפט עצמו, ללא הצדקה ברורה, במסגרת המהפכה החוקתית.
עם זאת, בית המשפט המשיך בשלו, ועמו תומכיו מהמערך הפוליטי והאקדמי, אשר גיבו את הפרדיגמה החוקתית כי לישראל ישנה חוקה לכל דבר ועניין. בסופו של דבר, ללא כינון מעמד חוקתי לחוקי היסוד, בית המשפט היה חסר את הבסיס לסמכות שנטל לעצמו לתקיפות חוקתיות כנגד תוצרי הרשות המחוקקת במהלך חצי יובל האחרון. כך למשל, הדגיש השופט זמיר בבג"ץ 1113/99 עדאללה נ' השר לענייני דתות כי "בית-המשפט אינו מוכן לבטל הוראה בחוק אלא אם היא סותרת הוראה במעמד של חוקה. כאלה הן ההוראות של חוקי היסוד", והדוגמאות מהפסיקה כי לישראל יש חוקה הן רבות מספור.
בשנים האחרונות מתרחשת תופעה מעניינת. דווקא מתוך אלו שתמכו עד כה בתפיסה כי החוקה הישראלית חיה וקיימת – גם אם אינה מנוסחת במלואה – עולים קולות כי חוקי היסוד אינם חוקה, או למצער יש מקום לבחון שוב את מעמדם. כך למשל, לפני כשנתיים ציין השופט רובינשטיין בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל כי "חוקה אין עדיין, ולאורך השנים נגלה לפנינו פיחות הולך וגובר במעמדם של חוקי היסוד הקיימים". התבטאויות מעין אלו תמוהות לנוכח השימוש האינטנסיבי שנעשה בחוקי היסוד גם בשנים האחרונות. סקירה פשוטה מלמדת כי בית המשפט לא פסק מלעשות שימוש ברטוריקת החוקה כדי לבטל את חוקי הכנסת – כך בשנים 2013 עד 2015, בשלושה פסקי דין שונים, כנגד החוק שביקש לצמצם את ההסתננות לישראל, כך בשנת 2015 כנגד החוק שביקש לפגוע במחרימים את ישראל, ואף בשנת 2017 כנגד החוק שהסדיר את גיוס החרדים לצה"ל.
אם כן, מה השתנה בשנים האחרונות עד כדי כך שתומכי המהפכה החוקתית החלו לפקפק בקיומה של חוקה ישראלית ובמעמדם החוקתי של חוקי היסוד?
התשובה לכך טמונה בהתנהלות המתבקשת של המתנגדים הקלאסיים למהפכה החוקתית, אשר רובם מן הצד הימני של המפה הפוליטית. הללו ביקשו לצמצם את הסמכות שנטל לעצמו בית המשפט כדי לקדם ערכים ספציפיים שלא בדרך המוסדות הנבחרים, אלא שברבות השנים הבינו כי שינוי מוסדי רדיקלי אינו פתרון מצוי. לפיכך, במקום להמשיך ולהתנגד לקיומה של חוקה, הפנים הימין הישראלי את כללי המשחק שנקבעו על ידי בית המשפט העליון ותומכיו ועשה שימוש מושכל בהם. במהלך "הפסקה חוקתית" שארכה 22 שנים, בה לא נחקקו חוקי יסוד, למד השלטון הנבחר את משמעותה של המהפכה החוקתית, ויישם את לקחיה באמצעות הוספת שני פרקים חשובים לחוקה הישראלית, המבססים את עקרונות היסוד החשובים והבסיסיים ביותר של מדינת ישראל: דמוקרטית – חוק יסוד משאל עם (2014) ויהודית – חוק יסוד הלאום (2018).
בכך, דווקא אלו שהתנגדו עד כה להכיר בחוקי היסוד כחוקה המעגנת את עקרונות היסוד של המדינה – הפכו לתומכים נלהבים בפרדיגמה הזו. לעומתם, התומכים הקלאסיים במהפכה החוקתית נכנסו למלכוד, תוך מבוכה מול השימוש המתוחכם שעשו נבחרי הציבור בכללי המשחק החוקתיים שהומצאו על ידם. בהשאלה מעולם אומנות הלחימה ג'ודו, הימין הישראלי הסיט את כיוון ההתקפה החוקתית ללא ההתנגדות ישירה לכוח שנטל לעצמו בית המשפט העליון והמיר את התנועה החוקתית לטובתו.
אז איך יוצאים מן המלכוד? לכך נדרשת אסטרטגיה חדשה ומשולבת: טקטיקה אחת, פקפוק זוחל ביחס להכרה בחוקי היסוד כחוקה. טקטיקה שניה, פיתוח דוקטרינה שתשאיר את המילה האחרונה או סמכות ההכרעה הערכית בידי האליטה השיפוטית בדמות "חוקה שאינה חוקתית". במילים אחרות, אם תשאלו היום את תומכי המהפכה החוקתית הקלאסיים אם ישנה חוקה ישראלית, תגובתם מורכבת משתי תשובות: כן – חוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 הינם חוקה שבשמה ניתן לבטל את חוקי הכנסת, ולא – חוקי היסוד מהשנים האחרונות (וגם אלו שנחקקו לפני 1992) אינם חוקה – שכן מעליהם ישנם ערכים חשובים יותר, שהגדרתם אינה נתונה לציבור ולנציגיו אלא רק לשופטים. מכאן, מתקצרת הדרך מאד לדיון שיפוטי על תוקפו של חוק יסוד הלאום או פרשנות מרחיבה מדי לסעיפי חוק יסוד הממשלה.
