יהודה יפרח, ראש הדסק המשפטי של מקור ראשון ועיתונאי תחקירים. מרצה כפרשן משפטי, בוגר מכון 'משפטי ארץ' להכשרת דיינים ואוני' בר אילן, דוקטור לפילוסופיה יהודית
מי שעקב אחרי הכתבות שפרסמתי על תיקי נתניהו, יודע שאני רחוק מאוד מביביזם. טוהר המידות של נבחרי ציבור ומלחמה בשחיתות ציבורית הם ערכים מרכזיים מאוד בעיניי, ואני מוכן לשלם עליהם מחיר.
אבל בסוף יש פה מדינה לנהל, ופוליטיקה היא תמיד ברירה בין חלופות. ובהקשר הזה, כל ריאיון שאני רואה עם בני גנץ מעמיק לי את החרדה. חרדה מהמחשבה שהאיש הזה עלול להיות מקבל ההחלטות הראשי של מדינת ישראל. זה לא הגמגום, לא הבלבול, משה רבנו היה כבד פה וכבד לשון ורהיטות לא תמיד מסמנת שכל ישר ולב המונח במקום הנכון.
זה החלל, זה הריק, זה האין. זו ההבנה שאנחנו עומדים מול דחליל "דלית לו מגרמיה כלום", אין לו שום דבר מעצמו. הקלפים של גנץ נשענים על הישגי עברו הצבאי, אבל כל אזרח המגיע לקלפי הוא סוג של דיין שצריך לקבל החלטה גורלית, ואין לו אלא מה שעיניו רואות. וריאיון אחר ריאיון, אנחנו רואים כלום ושום דבר.
גנץ נואם בכנס של כחול־לבן ברמת־גן,. צילום: AFP
"אנחנו כפופים לשלטון החוק", אמר גנץ. "אם לא ננהג לפי החוק לאן אנחנו הולכים?" בפרספקטיבה של פילוסופיה פוליטית זוהי אמירה אנטי־דמוקרטית מובהקת
ובפוליטיקה, כמו שכולם יודעים, אין ואקום. אם למועמד אין נשימה עצמונית, המשמעות היא שיש אנשי מטה שמנהלים אותו מאחורי הקלעים ומחליטים במקומו. האמת היא שגם עם זה אין לי בעיה, שכל נאומיו ייכתבו על ידי מטה צללים; החשש הוא שלא רק נאומיו נכתבים שם, אלא גם דעותיו, עמדותיו והחלטותיו. הציבור צריך לדעת מי ראש הממשלה שלו, ואם ראש הממשלה איננו ראש הממשלה אלא צוות צללים שמאחוריו, אנחנו בבעיה גדולה.
ובהקשר הזה אני רוצה להתמקד בהתבטאות בולטת אחת של גנץ מהשבוע האחרון. "אני חושב שאנחנו כפופים לשלטון החוק. בית המשפט העליון הוא הסמכות הראשונה, אם לא ננהג לפי החוק לאן אנחנו הולכים? במקומות שבהם יש מתח, צריך לתת עליונות למערכת החוק והמשפט".
בפרספקטיבה של פילוסופיה פוליטית זוהי אמירה אנטי־דמוקרטית מובהקת. היא מתכתבת עם אפלטון, שהתנגד בחריפות לדמוקרטיה האתונאית. העם, לדידו של הפילוסוף היווני המפורסם, הוא כמו אדם שנפל למשכב: האם נערוך הצבעה בשאלה איזו תרופה לתת לו, או שנלך לרופא המומחה? ברור שנלך למומחה, להלן הפילוסוף המשפטן.
לעמדה של אפלטון היה שורש מופשט: התנגדות לרעיון שהאמת יכולה להיות יחסית. אם האמת מוחלטת אין מקום להכרעה דמוקרטית. יש אמת אחת, רק האנשים החכמים והמוסריים ביותר – להלן שופטי בג"ץ – ידעו לזהותה, ולכן רק הם אמורים למשול. פוליטיקה פרלמנטרית איננה אלא תחרות בין אמיתות יחסיות, ולכן היא צורת קיום נחותה.
תגידו, גנץ איננו מספיק מתוחכם והוא לא חשב על אפלטון כאשר הכריז על חזון שלטון השופטים. ובכלל, אפלטון הוא פילוסוף עתיק ואיש אינו חושב כמוהו היום. זו טעות. חלק גדול מקו המחשבה החוקתי־אקטיביסטי של אסכולת אהרן ברק יושבת על התשתית הזאת בדיוק. הרעיון הוא אותו רעיון, יש להפקיע את הסמכויות מידי העם שבשדות, ולהוציא אותו למיקור חוץ של מומחים. ואגב, זה לא נגמר בבג"ץ. האגף השמאלי בבית המשפט חותר להגביל גם את בג"ץ עצמו באמצעות הדין הבינלאומי, לתת לפרוגרסיבים בהאג את מפתחות השלטון פה.
מי הריבון?
הנה תזכורת קצרה: זוכרים את העתירה שהוגשה בזמנו נגד מדיניות הסיכולים הממוקדים? אהרן ברק שחרר אז הצהרה מטלטלת: "כאשר חיילי צה"ל פועלים על פי דיני העימות המזוין (הדין הבינלאומי) הם פועלים 'לפי דין', ועומדת להם הגנת הצידוק. לעומת זאת, אם הם יפעלו בניגוד לדיני העימות המזוין הם עשויים לשאת, בין השאר, באחריות פלילית לפעולותיהם". במילים אחרות, חיילים שיצאו למלחמה בהוראת הממשלה ופעלו בהתאם לפקודות מפקדיהם, עלולים למצוא את עצמם בכלא גם אם יפעלו בגבולות החוק הישראלי. הדין הבינלאומי עומד בראש הפירמידה, מעל לדין הפנימי שלנו, ואם מישהו בהאג יחליט שהחיילים פשעו, הם ייתנו את הדין.
האמירה של ברק הייתה מרומזת ואפשר היה לפרש אותה לכאן ולכאן. מי שיצא סופית מהארון היה מני מזוז, בעדותו בוועדת וינוגרד, שהוקמה בעקבות מלחמת לבנון השנייה: "המשפט הבינלאומי הולך ונהיה טבעי יותר… היום המשפט הבינלאומי מנהל את חיינו לא פחות, ולדעתי בעוד עשר או עשרים שנה, אפשר להגיד, יותר מאשר המשפט הפנימי. הריבונות של המדינות הולכת ומצטמצמת והמשפט הבינלאומי הופך להיות מעין השפיץ של פירמידת הנורמות. הוא הופך להיות התחליף לחוקה המדינתית".
התפיסה הזאת, שלפיה הכנסת והממשלה הן בסוף שרשרת המזון אחרי המשפטנים שלנו ואחרי המשפטנים של הדין הבינלאומי, עמדה בבסיס ההצהרה המפורסמת של ברק בבג"ץ 'הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל': "לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט מהוות מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה".
אגב, לא כל השופטים שותפים לתפיסה הזאת. מי שהייתה אופוזיציה לאסכולת ברק בשאלת עליונות המשפט הבינלאומי, הייתה הנשיאה הנוכחית אסתר חיות. ב־2014 חיות עוד לא הייתה נשיאה. בבג"ץ 'המוקד להגנת הפרט' מאותה שנה, היא הסתייגה מהרעיון של עליונות הדין הבינלאומי: "נראה כי בתחום זה של המאבק בטרור, מומחי המשפט הבינלאומי טרם הדביקו את המציאות וטרם השכילו לקבוע קודקס מקיף ומפורט של כללים לעניין הדרכים החוקיות שבהן רשאית מדינה לנקוט בהגנה על עצמה ועל אזרחיה. תחום זה זועק להסדרה. הדינים מותאמים למודל הישן והמוכר של מלחמה בין צבאות ולא למציאות החדשה והאיומה שיצרו בארץ ובעולם ארגוני הטרור. הטרור אינו מכבד שום כלל מכללי המשחק שקבע העולם הישן בדיני המלחמה, ומציאות זו מחייבת גם את המשפטנים לחשיבה מחדש על עדכון דיני הלחימה והתאמתם למציאות החדשה. בהיעדר קודקס דינים מעודכן כזה, מתמודד אפוא המשפט הישראלי ממקרה למקרה עם סוגיות הנוגעות למאבק בטרור, תוך שאיפה וחתירה מתמדת לשמור על האיזון העדין שבין צורכי הביטחון ובין זכות אדם וערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
זהו אפוא מאבק אידיאולוגי עמוק שבבסיסו יושבת שאלת ריבונות העם. האם העם הוא הריבון, והשלטון האפקטיבי ייקבע באמצעות הצבעה בקלפי, או שהמומחים לערכי זכויות אדם ינהלו פה את העסק. במאבק הזה המטה של גנץ בחר בעמדה ברורה.
