הבאת ילדים לעולם באמצעות אם פונדקאית היא הליך מורכב ביותר מבחינה מוסרית, ולא לחינם הוא שנוי במחלוקת חריפה בין מדינות העולם המערבי. כך למשל, צרפת, גרמניה, איטליה ושווייץ אוסרות באופן גורף את השימוש בפונדקאות, וחלקן אף אינן מכירות בהורות שנוצרה בהליך כזה שנערך מחוץ לגבולות המדינה, ומסרבות להעניק זכויות להורים וליילוד. מדינות אחרות, דוגמת הולנד, בלגיה, אירלנד, ארגנטינה וקולומביה, אינן מסדירות את הסוגיה, לחיוב או לשלילה, אך חלקן שוללות ואף מטילות איסור פלילי על פונדקאות בתשלום. לעומתן אוסטרליה, קנדה, חלק ממדינות ארה"ב, אנגליה ותאילנד הסדירו בחוק את השימוש בפונדקאות, אולם בהליכים אלטרואיסטיים בלבד שמטבע הדברים מצמצמים מאוד את ההיצע. רוב המדינות שהסדירו את ההליך בתשלום, נמצאות בצד המפוקפק מבחינת הזיקה לערכי זכויות האדם: גאורגיה, יוון, אוקראינה, רוסיה, ישראל וחלק ממדינות ארה"ב. מתוכן יוון, גאורגיה, רוסיה ותאילנד מגבילות את הגישה להסדר פונדקאות לזוגות הטרוסקסואליים או לנשים בלבד.
מדינות העולם אינן ממהרות לעוף על טכנולוגיית האינקובטור האנושי, ולא בכדי. הורות באמצעות פונדקאות יוצרת שתי בעיות מוסריות: הראשונה היא סכנה להתפתחות סחר בגופן של נשים מאוכלוסיות חלשות. גם במדינות שבהן הפונדקאות מוגדרת כ"אלטרואיסטית", האם הפונדקאית מקבלת לעיתים סכום כסף לא מבוטל מתחת לשולחן, והדבר מעודד נשים משכבות סוציו־אקונומיות חלשות למכור את רחמן כפתרון למצוקה כלכלית. הסרת חסמים רגולטוריים על השימוש בתופעה עלולה ליצור מצב שבו נשים אמידות המעוניינות שלא לפגוע בקריירה שלהן, ישכרו את רחמן של נשים משכבות מצוקה. למותר לציין שהמשמעות החברתית עלולה להיות הרסנית.
במקרה של פונדקאות בעבור בני זוג להט"בים מתעוררת בעיה מוסרית נוספת, חריפה הרבה יותר. היריון פונדקאי בעבור הורים בני אותו מין מתבסס על ניתוק גמור מלכתחילה בין זוגיות, הורות ביולוגית והורות חברתית. זהו ניסיון מוצהר לעקוף את הצורך באישה ולייצר ילד בלי שאימו תהיה מעורבת בחייו. הפגיעה בזכויות הילד כפולה: גם מניעה מלכתחילה של דמות אם בשנות גידולו וחינוכו, וגם גזרה עליו שלא יכיר את אימו הביולוגית לעולם.
בשל מורכבות הסוגיה, כאשר המחוקק הישראלי נדרש לעניין הוא החליט להטיל מגבלות על שימוש בפונדקאות. "חוק ההסכמים לנשיאת עוברים" משנת 1996 כלל תנאים שונים לאישור נשים כפונדקאיות; הוא קובע תקרת תשלום לאישה פונדקאית; והתנאי החשוב ביותר הוא שרק "איש ואישה שהם בני זוג", המוגדרים כחשוכי ילדים מסיבות רפואיות, יוכלו להתקשר עם אֵם נושאת לשם הבאת ילד. נימוקו של החוק עימו: שימוש מסחרי ברחמה של אישה יוּתר רק כדי לתת מענה למצוקה קיומית של מי שאינם יכולים להרות בדרך אחרת, ולא יהפוך לתעשייה פרוצה של מיקור חוץ לייצור ילדים. אלא שחוק ההסכמים לנשיאת עוברים נפרץ בידי המחוקק ביולי 2018. התיקון החדש קבע כי לא רק זוגות חשוכי ילדים יוכלו להביא ילד בפונדקאות, אלא גם נשים יחידניות שאינן מסוגלות להרות. ההרחבה לא ביטלה את אחת הדרישות המרכזיות שבחוק – זיקה גנטית בין היילוד לבין אחד מהוריו הרשומים.
האם החוק הישראלי – שכפי שראינו נחשב פרוגרסיבי מאוד ביחס לרבות ממדינות המערב – מנע מזוגות להט"ביים להביא ילדים לעולם? ממש לא. להט"בים רבים גידלו ילדים באמצעות הורות משותפת. חלקם במודל של זוג הומואים עם זוג לסביות, וחלקם במודל של זוג ממין אחד עם הורה יחידני מהמין האחר. הילדים המשותפים גדלו כמו ילדים במשפחות של הורים גרושים, עם הסדרי ראייה ומזונות. לא מושלם, אבל שומר על זכויותיו המינימליות – להכיר את אבא ואימא ולגדול עם אבא ואימא. העתירה החדשה הגיעה מלהט"בים מהדור החדש, אלה שרוצים בעלות מלאה על הילד ולשם כך לא אכפת להם למנוע ממנו אם או אב. העיקר שלא ייאלצו להתחלק איתו עם אף אחד.
אבל בעבור שופטי בג"ץ זה לא הספיק. "החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה 'חשודה', המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו", קבעו השופטים חיות, מלצר, הנדל, פוגלמן ועמית. "בכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית". השופטים קיבלו את טענת הלהט"בים כי "היקפה של הזכות להפוך להורה משתרע על כלל הטכניקות הרפואיות השונות שמסייעות להולדה". פירוש רש"י: נכון שאנחנו יכולים להביא ילדים לעולם בדרך אחרת, אבל אנחנו רוצים להביא אותם איך שבא לנו, ולעזאזל זכויות הילד. ואם תגידו שילד חייב אימא כדי להתפתח באופן מיטבי, אנחנו נגיד שאתם גזענים והומופובים.
