דקות בודדות לאחר שהתבשרנו אתמול (שני) על סגירת ההסכמים לממשלת אחדות, הוגשה כצפוי עתירה לבג"ץ, בדרישה שזה יורה כי אין להטיל את הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים.
שש עתירות כאלו הוגשו בשנת הבחירות החולפת על ידי התנועה למען איכות השלטון, וכולן נדחו בטענה כי אינן בשלות לדיון בהיותן תיאורטיות ומוקדמות. שכן, באותו שלב, נשיא המדינה עוד לא הטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת שהועמד לדין פלילי, והיועץ המשפטי לממשלה לא נדרש לחוות דעתו על כך.
למרות שהעתירות נדחו, שבו ורמזו שופטי בג"ץ כי לכשיבשיל המצב ומלאכת הרכבת הממשלה תוטל על בנימין נתניהו, ידונו בעתירות. כפי שציין השופט אלכס שטיין בהחלטתו בעתירה האחרונה שהוגשה – מדובר בשאלה עקרונית וחשובה. אך התשובה לאותה שאלה עלולה לסכן עוד יותר את עקרון הפרדת הרשויות, ויתרה מכך – להפוך כל החלטה עניינית של נושא תפקיד לשאלה משפטית.
בעתירת התנועה לאיכות השלטון שהוגשה אמש, דורשים העותרים שבג"ץ ימציא צו הצהרתי נגד נתניהו, משום שלטענתם, על פי חוק יסוד: הממשלה, חבר כנסת שנאשם בפלילים אינו יכול להרכיב ממשלה. עוד דרשו כי יורו השופטים ליועץ המשפטי לממשלה לפרסם חוות דעת משפטית בהתייחס להיות נתניהו מועמד לדין פלילי בשלושה כתבי אישום. דרישה דומה הופנתה גם כלפי היועצת המשפטית לבית הנשיא, שכמו היועץ המשפטי לממשלה תפרסם "מפת דרכים" המפרטת בפני הנשיא ריבלין את התבחינים שנדרשים מחבר כנסת על מנת שיוכל להטיל עליו את מלאכת הרכבת הממשלה.
יסודות העתירה מתנגשים ככל הנראה עם כמה מיסודות החוק והמשפט. הלכת דרעי-פנחסי, שנוסחה גם כן בעקבות עתירה של התנועה לאיכות השלטון בממשלת רבין ב-1993, הביאה את השימוש בעילת הסבירות לקצה. טענתו של ראש הממשלה רבין כי אין עליו חובה להשתמש בסמכותו ולפטר את השר דרעי שנאשם אז בפלילים, נדחתה על ידי השופטים שפסקו עליו לפטרו מכוח עילת הסבירות. למרות שעל פי חוק יסוד: הממשלה, יכול ראש הממשלה לשקול להפעיל את סמכותו, בעניינו של דרעי פסק בית המשפט כי שיקול הדעת של רבין שלא להפעיל את סמכותו לפטר את השר עלה כדי אי-סבירות קיצוני. בסופו של דבר, השופט אהרן ברק היה זה שפיטר את השרים דרעי ופנחסי – במקום ראש הממשלה.
גם במקרה של נתניהו עומדת עילת הסבירות והלכת דרעי-פנחסי לנגד עיני השופטים והעותרים. העובדה שחוק יסוד: הממשלה תוקן ב-2001 וקובע כעת כי כהונתם של שר וסגן שר תפקע ביום שבו הורשעו בבית משפט וכהונתו של ראש הממשלה תפקע רק לאחר הרשעה בפסק דין חלוט, לא רלוונטית.
אבל בעייתיות השימוש בעילת הסבירות מתחילה עוד לפני ההתערבות בשיקול דעתו של ראש הממשלה. יש מקום להנחה לפיה השימוש בעילת הסבירות יפה לתחום המשפט המנהלי בעוד שכאשר המדובר בחוק יסוד: הממשלה, זוהי דיסציפלינה מתחום המשפט החוקתי. משכך, לכאורה אין זה מקום בית המשפט להורות באמצעות הייעוץ המשפטי לנשיא המדינה שלא להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים.
בעיה נוספת המתנגשת עם עילת הסבירות היא עצם הדרישה מנתניהו להתפטר. מדובר בהחלטה אישית וכפי שמובא בחוק יסוד: הממשלה: ראש הממשלה רשאי להתפטר, אך מדובר בהחלטה אישית שבנימין נתניהו צריך לקבל. התערבות בג"ץ בכהונת נתניהו, על בסיס עילת הסבירות, היא אירוע דרמטי שעלול להתהפך על ראשה של הכנסת והממשלה.
מלבד הלכת דרעי-פנחסי, נשענת התנועה לאיכות השלטון בעתירה על טענות נוספות. ראש הממשלה נתניהו הינו חבר כנסת מן המניין המבקש לקבל על עצמו את הרכבת הממשלה, ואין הוא מכהן כראש ממשלה נבחר אלא רק מכוח דיני הרציפות. במצב זה טוענים העותרים, חלים עליו כל דיני הכשירות החלים על כל חבר כנסת אחר ומשכך – הוא אינו כשיר לקבל על עצמו את תפקיד הרכבת הממשלה. באשר לעילת הסבירות והתערבות בג"ץ מכוח אותה עילה, מדובר לדידם במשפט מנהלי גרידא, בדיוק מאותה סיבה לה הם טוענים: נתניהו נהנה כעת ממעמד של חבר כנסת בלבד. לראשונה בתולדות מדינת ישראל, הוא נאשם בביצוע עבירות פליליות בעודו מכהן בכס ראש הממשלה ומשכך, אינו יכול לשמש דמות מנהיג ומודל לחיקוי.
נגזרת נוספת להיותו מכהן כראש ממשלה תחת כתבי האישום טוענים העותרים, היא השפעתו על ארבעה שרים בממשלתו המשמשים כעדי תביעה במשפטו (הנגבי, לוין, אלקין וארדן). זאת ועוד, יהיה נתניהו מנוגד עניינים, והציבור – לתפיסת התנועה – לא יוכל לדעת אם החלטותיו נובעות מטעמים של טובתו האישית או טובת המדינה. טענה נוספת היא כי לא יוכל לנהל את המדינה מרגע שייפתח משפטו ועליו יהיה להתייצב בדיונים מספר פעמים בשבוע.
ניתן להניח כי לא בנקל יבחרו שופטי בג"ץ להתערב בכהונת נתניהו. אך הנשיא בדימוס ברק כבר הכין את הקרקע, וגם שופטי בית המשפט העליון הנוכחיים סללו את הדרך בשנה החולפת בשורת פסיקות והחלטות שהכפיפו אליו את הכנסת. האחרונה שבהן בעניינו של חבר הכנסת יולי אדלשטיין, בהפקיעם אותו מסמכויותיו כיו"ר הכנסת על מנת לכנס את המליאה לבחירת יו"ר כנסת חדש. עילת הסבירות נמתחה עד הקצה. בהיעדר חוקה, אבחנה בין תחומים שונים במשפט הישראלי היא קשה, ועל כן הכול נזיל והכול שפיט.
