כבר היינו בדיון הזה. זו אותה עותרת, אשת עסקים אמידה ומודאגת בשם ארנה ברי, ועימה קבוצת פנסיונרים אמידים ומודאגים כמותה. תמיד הם מודאגים. זו אותה עורכת דין, דפנה הולץ־לכנר, שכיהנה כיועמ"שית של מרצ וחתומה על רשימה ארוכה של עתירות מטעם המחנה הפוליטי המודאג, החל מעתירה לסגירת ערוץ 7, דרך גיוס בחורי ישיבות ועד עתירות נגד מתווה הגז ובעד עבודות ציבוריות בשבת. ואלה גם אותם שופטים, שישבו בדיון אז והצרפו אליהם הרכב מורחב עתה.
הדיון היום (א') מתקיים חמישה חודשים בדיוק לאחר דיון שבו נידונה בבג"ץ אותה דרישה בדיוק. האם הפעם יחליטו שופטי בג"ץ להרחיב את הלכת דרעי־פנחסי גם על ראש ממשלה, ולקבוע שלא יוכל אדם לכהן בתפקיד כשתלוי נגדו כתב אישום? בסיבוב הקודם לא הסתירה הולץ־לכנר את קו החשיבה הפטרנליסטי של העותרים, המבקשים להציל את העם מעצמו. "שמענו דברים מזעזעים מהמשיבים (עורכי הדין של נתניהו, י"י) לגבי 'מי קובע במדינה'", התאוננה הפרקליטה. "שמענו על רצון העם, ועוד פעם רצון העם. אנחנו הראשונים שמכבדים את רצון העם. אבל הדמוקרטיה תפקידה גם לשמור שהעם יבחר נציגים שיפעלו לטובתו של העם, ושלא יפגעו בעם".
מי שניסה להניא את השופטים מהצעד החריף היה ראש מחלקת הבג"צים ענר הלמן. "העותרת מנסה לדחוף את מערכת המשפט לתוך מערכת הבחירות", הסביר. "זה שדה מוקשים, ואתה נכנס לשדה מוקשים רק אם אין לך ברירה".
ולמרות הדמיון, המצב עכשיו שונה. על הפרק עומדת ממשלת אחדות ולא ממשלת ימין. רוב חברי הכנסת צפויים לתמוך בה, כולל רוב נציגי השמאל הציוני. החלטה שיפוטית נגד כהונת נתניהו לא תתפרש כ"בג"ץ נגד מחנה הימין", אלא כ"בג"ץ נגד עם ישראל". זו הסיבה המרכזית להרחבת ההרכב ל־11 שופטים, אלא שהמספר הזה טריקי למדי. בשל מנהג הסניוריטי, שלפיו בסוגיות טעונות השופטים משובצים לפי הוותק, הרכב של 11 שופטים משאיר בחוץ את רוב המינויים של איילת שקד. השופטים שטיין, וילנר ואלרון, שלא צפויים לתמוך בהחלטה אולטרה־אקטיביסטית של המחנה הפרוגרסיבי בעליון, הם לא חלק מהדיון המכריע.
בעבר טענתי כאן שכדי לקדם את ריסון האקטיביזם השיפוטי דרושה "פסקת התגברות פנימית", שתפעל בתוך בג"ץ ולא מחוצה לו. במקום לאיים על בג"ץ שאם יחתור תחת סמכותה של הכנסת ויבטל חוקים היא תחוקק אותם מחדש, עדיף לדרוש ממנו רף גבוה לפסילת חוקים: רק לאחר שכל שופטי בג"ץ דנו בעתירה, ולפחות שלושה רבעים מהם החליטו לפסול את החוק. אם באמת מדובר בחוק בלתי חוקי בעליל שדגל שחור מתנוסס עליו, הדבר צריך לבוא לידי ביטוי בקונצנזוס פנימי בקרב השופטים. הוכיחו לנו, יאמר העם לשופטיו, שאתם עצמכם בטוחים שמדובר בחוק פסול ושלא מדובר במחלוקת פוליטית המתחפשת לשאלה משפטית. הסדר חוקתי כזה עשוי ליצור ריסון שיפוטי תוך מניעת התנגשות חזיתית בין הרשות השופטת למחוקקת, ומסיבה זו יהיה גם קל יותר להעבירו במערכת הפוליטית. שינוי כזה לא סותר את העקרונות שהציג גנץ לבוחריו. כמובן, הסדר כזה יהיה בעל ערך רק אם יימשך המהלך של גיוון שופטי העליון.
במובן הזה, ההרכב בעייתי מאוד. נניח שאחת העתירות תתקבל ברוב של 9 נגד 2. מערכת המשפט תציג את התוצאה כקונצנזוס, כשבפועל רוב המחנה השמרני הודר מהדיון.
