"לציבור הפוליטי יש צרה אחת… ואולי גם לחברה הישראלית" אמר אמנון רובינשטיין, בנאום הפרישה שלו מן הכנסת, "שאנחנו לא יודעים מה זה שימוש מרוסן בכוח. יש כוח – משתמשים בו עד הסוף. זה נכון, לממשלה, לכנסת, לפעמים אפילו גם לבתי משפט. צריך לדעת להשתמש בכוח במידה מרוסנת. זה הסוד של חיים בצוותא בדמוקרטיה ליברלית".
כתבנו על כך שהמהפכה השיפוטית שהתחוללה בישראל למעשה אינה "הפקת מקור", אלא ניסיון לייבא ארצה "מהפיכה שיפוטית מתוצרת חוץ", שהינו בעייתי, בלשון המעטה. הקושי העיקרי ביבוא זה נובע מהפער בין השיטות: לארצות הברית של אמריקה יש חוקה. לישראל לא. אמנם קיימים בישראל חוקי יסוד ספציפיים, אך חוקה אין.
ידועה הביקורת החריפה של המלומד האמריקאי השופט בדימוס ריצ'ארד פוזנר, על תפיסתו האקטיביסטית של אהרון ברק – "ברק הוא ג'ון מרשל ללא חוקה". בהקשר זה בל נשכח את מספרם המועט להפליא של חברי הכנסת שתמכו בחוקי היסוד עליהם ביסס ברק את מהפיכתו.
תילי ביקורת נשפכו על המהפכה השיפוטית בישראל. הצגת "מבחני סבירות" גם ללא זכויות הקבועות בחוק, העדר ידע מקצועי נאות של בית המשפט לפסוק בענייני מדיניות וניהול מדינה (בדומה לכלל "שיפוט הדעת העסקי" בדיני חברות) והרחבת מוטו המהפכה לכדי הגות פילוסופית – דתית של "הכל שפיט" – "מלוא כל הארץ משפט". כאן לא המקום לחזור על הדברים.
די אם נזכיר פה את תפיסת "השותפות" (ופחות הפרדת כוחות) של הנשיא בדימוס ברק במעשה החקיקה: "שותפות במפעל החקיקה, המחוקק הוא השותף הבכיר. השופט כפרשן הוא שותף זוטר. מן הראוי הוא שהצעות לתיקון החקיקה שהשותף הזוטר מעלה בפסיקה יילקחו בחשבון על־ידי השותף הבכיר. כמובן, גם ללא המלצה של בית-המשפט, רשאי המחוקק לעיין בפרשנותם של בתי־המשפט ולשקול שינוי החוק במקום שהדבר ראוי. ביקורת פרלמנטרית היא ראויה ורצויה". דומה שתפיסה זו של שותפות אומרת הכל.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– שופטי העליון לעולם לא יודו בטעות
– המִסדר המשפטי הפך לערכאה העליונה של המשטר
– אין חדש בהיכל: היצר האקטיביסטי של שופטי העליון חזק מהם
אין ספק שייבוא חלקי בלבד של מהפיכה, ללא הטמעה מקומית של שינויים מחויבים, הינו בעייתי. לאור הפערים בין שיטות המשפט, השינויים הנדרשים בישראל מחייבים גישה מצמצמת ולא מרחיבה.
דוגמא לשינוי מחויב, שעשוי להקטין את האנטגוניזם והחיכוך התמידי שקיים בישראל בין הרשויות השונות, היא אימוץ כללים וולנטרים לריסון שיפוטי. בפסיקה בארצות-הברית, ערש הביקורת השיפוטית, התפתחה סדרה של שבעה כללים, המכונים "כללי אשוונדר". כללים אלה, שנוסחו על-ידי השופט ברנדייס מהווים הגבלות עצמיות של בית- המשפט העליון האמריקאי בבואו לפסול חקיקה של הקונגרס כלא-חוקתית. בפסק הדין המפורסם בענין "בנק המזרחי" הזכיר הנשיא שמגר לחיוב את כללי אשוונדר, באומרו כי הם "ראויים לשמש גם אותנו כחומר למחשבה, תוך סינון והתאמה עצמאיים", וכי: "הגישה העקרונית שבאה לידי ביטוי בכללים והרוח הנושבת מהם ראויים, כאמור, לתשומת- לב ולמחשבה, כי הניסיון שנצבר במקומות אחרים, בתחום אשר עליו מדובר כאן, יכול להיות לנו לעזר". למגינת הלב, בפועל, כמעט שלא נעשה שימוש בכללים אלו בישראל.
מעניין לציין שהכלל הראשון מבין שבעת הכללים הוא, שבית המשפט לא ידון בטענות בדבר חוקיותו של חוק אלא כאשר הן עולות במסגרת סכסוך משפטי אמיתי וחיוני. בית המשפט לא יאפשר לצד שהפסיד בויכוח פרלמנטרי להעביר את שאלת החוקיות להכרעת בית המשפט. חברי הכנסת בישראל מרבים לעתור לבית המשפט הגבוה לצדק, וחברי כנסת של האופוזיציה הנכשלים במאבקים פרלמנטריים מעבירים את הזירה כדבר שבשגרה לבית המשפט העליון. במילים אחרות, אימוץ כלל מסוג זה יסייע לצמצום נדרש בזכות העמידה הישראלית שהינה כיום אחת הרחבות בעולם.
במאמר מקיף שכתב בנושא, קורא ד"ר הלל סומר לאימוץ גרסה ישראלית של "כללי אשוונדר" ברוב המקרים, לנוכח הניסיון האמריקאי הנרחב ביצירת ביקורת שיפוטית יעילה, מחד גיסא, ומקובלת מבחינה פוליטית וציבורית, מאידך גיסא. כללי אשוונדר נועדו, בין היתר, לצמצם את החיכוך בין הרשויות העלול לנבוע מקביעה שיפוטית בדבר אי-חוקיותה של החלטה של רשות אחרת. אימוץ כללים לאיפוק עצמי, יתווה קווים מנחים ויתרום להגברת הוודאות בקרב הציבור.
נרשה לעצמנו נימה אלפטונית ונציין, כי היעדר איפוק עצמי, בין היתר, מרחיק את השופטים מהעם בקרבו הם אמורים לשבת. בהקשר זה מהדהדים דבריו של נשיא העליון בדימוס משה לנדוי, בראיון לעיתון הארץ בשנת 2000:
"אפלטון בספר המדינה שלו הציע להעניק את השלטון במדינה לשכבה של חכמים שקיבלו חינוך מיוחד לצורך זה. לעיתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון החכמים … לכן הייתי רוצה לראות יותר איפוק. בפרקי אבות נאמר 'הווי מתונים בדין'. וזה הדבר אשר לו בית המשפט זקוק. מתינות, מתינות. התקדמות זהירה".
לסיכום, בהשוואה למהפכה שחולל השופט מרשל בארצות הברית, במהפכה השיפוטית מתוצרת הארץ, נעשה בבירור "הרבה יותר בהרבה פחות". הרבה יותר יש מאין. אם תרצו "אלכימיה" חוקתית.
ככלל בהעדר חוקה, ראוי היה לנקוט "בגישה מהפכנית מצמצמת" בהשוואה למקור, חלף הגישה ההוליסטית – מרחיבה שאומצה בפועל בישראל. ניסיון לייבא לישראל מהלך מהפכני משיטת ממשל שונה בתכלית, של מדינה עם חוקה, מחייב יישום את שינויים מחוייבים – mutatis mutandis.
שינוי מתחייב בולט, שדווקא כן אומץ ב"מדינת המקור", ארה"ב, הוא אימוץ כללי ריסון עצמיים בידי הרשות השופטת. הדבר יתרום להקטנת החיכוך התמידי בין הרשויות, הגדלת הוודאות בהפרדת הכוחות בין הרשויות וצמצום המרחק ההולך וגובר בין העם לשופטיו.
