פסילת חוק ההסדרה בידי בית המשפט העליון היא מכה קשה להתיישבות. שלוש שנים של שקט בזירת הלוחמה המשפטית, וכמעט שנתיים בלא הריסות ופינויים קורעי לב, הגיעו השבוע לסיומן. העתירות הבאות לבג"ץ נגד יישובים, שכונות ובתים הן רק עניין של זמן, ואיך זה נגמר בסוף כולם יודעים. מראות עמונה, מגרון, גבעת האולפנה, עפרה ונתיב האבות, שנשכחו כמעט, יחזרו כנראה בקרוב.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– נתניהו: "אין לבית המשפט סמכות להתערב בחוקי יסוד"
– למרות תעתועי הזיכרון, עדויות ראייה מתקבלות בלי פקפוק
– מהיכן צצה האלימות של השמאל החדש?
ספק אם פסק הדין הפתיע מישהו. לא נדרשה רוח נבואה כדי להעריך שחוק ההסדרה ייפסל ברוב של שמונה שופטים מול אחד, נעם סולברג. על אף אריכותו הרבה (107 עמודי פסק דין, ומהם 70 בחוות הדעת העיקרית של הנשיאה חיות), לא הטיעונים המשפטיים קבעו את התוצאה. פסק הדין משקף את המקום שמונח בו ליבם של שמונה מתשעת שופטי ההרכב המורחב שדן בחוק.
בכל מיני מקומות בפסק הדין אפשר לראות כיצד השורה התחתונה, שורת היעד, הכתיבה את הנימוקים. דוגמה אחת בולטת, גם אם לא מרכזית בפסק הדין, היא סוגיית גורלם של מוכרי קרקעות פלסטינים. הממשלה ומועצת בנימין, שביקשו להגן על החוק, ציינו ששוק הקרקעות ביו"ש אינו שוק רגיל. אין באמת אפשרות להגיע לסיכום חופשי עם בעלי קרקע פלסטיניים על רכישת הקרקע הפרטית שלהם. גם אם בעל הקרקע הפלסטיני מעוניין למכור להם את הקרקע, אין הוא יכול. חוקי הרשות הפלסטינית קובעים עונשים כבדים למוכרי קרקעות. לכן חוק ההסדרה, שמעניק לבעלי הקרקע פיצויים שאינם תלויים בהסכמתם, דווקא מיטיב את מצבם.
הנשיאה חיות, שמהרגע הראשון השתוקקה לפסול את החוק, נפנפה את הטענה הזו כמו שמסירים זבוב טורדן מהפנים: "לא הובאו בפנינו נתונים כלשהם… באשר לתופעה לפיה ישנם תושבים פלסטינים המעוניינים למכור את זכויותיהם במקרקעין, אך אינם עושים כן בשל איסורים החלים עליהם בהקשר זה".
לעומתה השופט סולברג הגיע למסקנה שמדובר בטענה כבדת משקל. "אמרתי 'כשל שוק', אך זהו כמדומני ביטוי 'מכובס' לעובדה שמכירת קרקעות בבעלות פלסטינית ליהודים אסורה על פי חוק ברשות הפלסטינית, ודינה – מאסר עולם ועבודות פרך", כתב השופט. על טענת הנשיאה שלא הוכח שאכן מדובר בתופעה, ולא נקבע ההיקף שלה, השיב סולברג: "לא בנקל ניתן להציג נתונים ברורים בהקשר זה, והטעמים לכך, כמדומני, מובנים. מכל מקום, עצם קיומה של התופעה הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, וגם היקפה דומה שאיננו מבוטל". סולברג אף טרח והביא דוגמאות למקרים של מוכרי קרקעות שלקו בעונשים כבדים.
התחושה שעולה מקריאת פסק הדין היא שהשופטים מחולקים לשני מחנות: המחנה הגדול, בראשותה של הנשיאה חיות, רגיש רק לזכות הקניין של הפלסטינים. למצוקתם של המתיישבים הוא בקושי משלם מס שפתיים. המחנה השני, של השופט סולברג ובמידה מסוימת גם השופט ניל הנדל, רגיש לשני הצדדים ומנסה למצוא איזון בפגיעה ביניהם. ההבדל בין הנדל לסולברג הוא בנקודת האיזון. השופט סולברג ביקש לא לפסול את החוק אלא רק למחוק ממנו שתי הגדרות. השופט הנדל פסל את החוק, אבל ביקש לפתוח דלת רחבה לאפשרויות הסדרה חלופיות, דלת שהנשיאה חיות גילתה פחות נכונות לפתוח לרווחה.
פסילת חוק ההסדרה אינה סוף פסוק. יש שני מהלכי הסדרה חלופיים שעשויים לאפשר פתרון לכשני שליש מהמבנים שחוק ההסדרה היה אמור להסדיר את מעמדם. מהלך אחד, חשוב ומרכזי, הוא שימוש בתקנת השוק, המכונה בפי המשפטנים בכינוי היבשושי "סעיף 5", על שם הסעיף שהיא מופיעה בו בצו בדבר רכוש ממשלתי החל ביהודה ושומרון. הוא קובע כי אם בוצעה עסקת מקרקעין בתום לב עם "הממונה" ביו"ש, והתברר בדיעבד שהקרקע לא הייתה שייכת לממונה – העסקה תקפה. הסעיף הזה עשוי לפתור את בעייתם של למעלה מאלף בתים ודירות ביו"ש. הם נבנו כחוק בתחומי תוכניות מתאר מאושרות, אך בשנים האחרונות, בעקבות עבודת "צוות קו כחול", נקבע שהם בעצם בנויים על קרקע פלסטינית פרטית. מכיוון שכל הקרקעות הללו הוקצו על ידי הממונה, והבתים נבנו עליהן בתום לב, הסעיף מאפשר לכאורה הסדרה.
ההצעה להפעיל את הסעיף הזה הועלתה על ידי צוות ההסדרה שהקימה שרת המשפטים איילת שקד, ועמדה בראשותו עורכת הדין דאז והשופטת כיום חיה זנדברג. מקרה המבחן של מסלול ההסדרה הזה הוא היישוב מצפה־כרמים הסמוך לכוכב־השחר. בית המשפט המחוזי פסק שתקנת השוק חלה עליו, ואף הוסיף קביעות שהופכות את המסלול הזה לקל ופשוט ליישום. על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון, והנושא תלוי ועומד כבר זמן רב ללא הכרעה. רק כשתינתן ההכרעה יתברר האם אכן יש כאן בשורה.
מהלך נוסף נוגע לבנייה הוותיקה על קרקע פלסטינית פרטית. זו שהסתיימה עד שנת 1998. כאן מדובר בעוד למעלה מאלף דירות ובתים, שלגביהם הציעה ועדת ההסדרה להפעיל את סעיפי ההתיישנות בחוק הקרקעות העותמאני שעדיין חל ביו"ש. מסלול ההסדרה הזה טרם הופעל, וכעת צריך להפעיל לחץ כבד על היועמ"ש אביחי מנדלבליט כדי שיסכים ליישם אותו.
אך כל המהלכים הללו יפים על הנייר. הם אולי ייתנו מענה לכשני שלישים מבעיית הסדרת ההתיישבות, ואולי לא. הכול תלוי בשופטי בית המשפט העליון, שכעת ברור לגמרי להיכן ליבם נוטה. קרוב ל־1,300 בתים ודירות נוספים יישארו נטולי פתרון. אבל לא מדובר רק בהתיישבות ביו"ש ולא רק בחוק שבוטל השבוע. הבעיה שצצה השבוע מחדש בהיכל בג"ץ נוגעת לכל תחומי החיים במדינת ישראל. היא אינה בעיה של מתנחלים בלבד, ולכן צריך להפסיק לנסות לתת לה פתרונות של מתנחלים, עם עוד קומבינה, עוד דונם ועוד עז. מערכת היחסים בין המערכת הפוליטית למערכת המשפט זקוקה להסדרה מחדש, ולקביעת כללי משחק הגיוניים וברורים.
במערכון עתיק שכתב אפרים קישון לחיים טופול ואורי זוהר, משתתף ארבינקא המיתולוגי במשחק "פוקר יהודי". ארבינקא משחק מול שותפו, אולם בעוד השותף נאלץ לשחק לפי כללי המשחק, ארבינקא שולף כלל חדש בכל פעם שהוא זקוק לכך. היחסים בין המערכת הפוליטית למערכת המשפט בישראל מתנהלים לפי אותה השיטה. לשני הצדדים המשחק מתנהל במגרש הפוליטי, אך בעוד הפוליטיקאים נאלצים לשחק לפי הכללים, המערכת המשפטית כותבת בכל פעם את כללי המשחק מחדש.
זה חוזר אלינו שוב ושוב – בהתיישבות, בחוק הגיוס, בסוגיית המסתננים ובנושאים רבים אחרים. את מערכת היחסים הזאת בין המערכת הפוליטית למערכת המשפט חייבים להסדיר. תחילה יש לתקן את חוק יסוד השפיטה, ולהבהיר את גבולות הסמכות של בג"ץ, הרחבים כיום כמעט ללא מידה. בהמשך צריך לחוקק את חוק יסוד החקיקה, שיגדיר ויתחום את סמכויות הביקורת החוקתית על חקיקת חוקים. לא פסקת התגברות נקודתית בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אלא הסדרה מלאה של מעמדם החוקתי של חוקי היסוד, והאופן שבו הכנסת יכולה להתמודד עם ביקורת חוקתית וגם להתגבר עליה. בלי שני מעשי החקיקה הנדרשים הללו, הכנסת, הממשלה והפוליטיקה בכלל ימשיכו להפסיד שוב ושוב למערכת המשפט השתלטנית.
