מדינת ישראל צריכה להתנגד לחזון שתי המדינות אבל גם לחזון המדינה האחת, וסיפוח מקרב אותנו למציאות של מדינה אחת. כך הסביר ראש השב"כ הקודם יורם כהן את התנגדותו לתוכנית המאה של טראמפ. סיפוח הוא צעד גדול מדי, הוסיף. הפלסטינים לא יוכלו לבלוע אותו, מלך ירדן יתקשה לעכל אותו. מה רע בסטטוס־קוו הקיים?
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– ראש ממשלת יוון בישראל: פתיחת השמיים תמורת תמיכה בריבונות
– זיהוי תהליכים: התאגיד מנפה את הימניים מהמסך
– נסראללה על חוק הקיסר: "נמות מרעב ולא נוותר על הנשק"
עלה על הנקודה, כהן. אם בעבר, האלטרנטיבה המרכזית שהימין התמודד עימה הייתה "שטחים תמורת שלום", החלופה המרכזית היום היא "מה רע במצב הקיים". התשובה לשאלה הזו היא שהמצב הקיים מוגדר כ"כיבוש" בדין הבינלאומי, וכדי להבין את המשמעויות הנגזרות יש לצאת למסע בעקבות הכיבוש.
מה כיבוש? למה כיבוש? שואל הימין הישראלי, ונימוקיו הטובים עימו. הרי כדי שיהיה כיבוש צריך להיות גורם שממנו השטח נכבש. אזורי יו"ש נכבשו במלחמת ששת הימים מהירדנים, אבל שליטת הירדנים באזור הייתה תוצאה של תוקפנות צבאית מצד הממלכה ההאשמית במלחמת העצמאות. הירדנים השתלטו על שטחים שיועדו במנדט להקמת בית לאומי ליהודים, ואף מדינה לא הכירה בכיבוש שלהם חוץ מבריטניה ומפקיסטן.
לא רק רכישת השטח נעשתה בתוקפנות ירדנית אלימה, גם אובדנו נבע מתוקפנות ירדנית אלימה. הירדנים איבדו את השטחים הללו כתוצאה מתוקפנות חד־צדדית שהפעילו במלחמת ששת הימים. אשכול כמעט התחנן לחוסיין שלא יתערב, אך המלך לא עמד בפיתוי ליטול חלק בשללה של מדינת היהודים המובסת. הוא הימר על כל הז'יטונים והפסיד במלחמה. ואחרי כל זה, ירדן ניתקה את זיקתה לאזור ב־1988 וּויתרה על כל תביעה טריטוריאלית. אז הירדנים מזמן אינם חלק מהמשוואה.
הפלסטינים הפכו את בית הדין בהאג למכשיר פוליטי בידי חורשי רעתה של ישראל, אבל אם יהודה ושומרון היו חלק ממדינת ישראל, טענותיהם היו מתאדות באוויר
הלאה, "המדינה הפלסטינית" בוודאי אינה כבושה, משום שמעולם לא הייתה קיימת. כפי שאמר אבא אבן, הפלסטינים מעולם לא החמיצו הזדמנות להחמיץ הזדמנות: ב־1937 הציעה להם ועדת פיל 75% מהשטח והם דחו; ב־1947 אימצה העצרת הכללית של האו"ם את המלצת ועדת אונסקו"פ להקצות להם 55% מהשטח, הם דחו ופתחו במלחמה; ב־2000 הציע להם אהוד ברק נסיגה כמעט מלאה לגבולות 1967, הם דחו ופתחו באינתיפאדה; ב־2007 הציע להם אולמרט נסיגה רחבה עוד יותר, וכמנהגם הם דחו. אזורי לב הארץ אינם כבושים, משום שלא נכבשו משום מדינה קיימת.
מי בעל הבית
אם כך, מדוע בשמאל הישראלי ובאיחוד האירופי לא מפסיקים לפמפם לנו "הכיבוש"? התשובה היא סעיף 42 לתקנות האג (מ־1907), הקובע ששטח מוגדר ככבוש כאשר הוא נמצא "תחת שלטון צבא האויב". פירוש: עצם העובדה שהריבון בשטח הוא צבא ולא מדינה, הופכת את השטח לכבוש, במנותק משאלת הבעלות על הקרקע. בית המשפט העליון הישראלי אימץ בחדווה את הרעיון, וכך פסק אהרן ברק: "יהודה ושומרון מוחזקות על ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או 'תפיסה לוחמתית' (Belligerent Occupation). באזור הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית".
יש בדברים היגיון מסוים, שכן הדין הבינלאומי לא סובל ואקום. לכל תא שטח גיאוגרפי שחיה בו אוכלוסייה, צריך להיות בעל בית. אלא שיש הבדל תהומי בין בעל בית שהוא מדינה לבעל בית שהוא צבא. תקנות האג ואמנות ז'נבה העוסקות בדיני כיבוש כוללות פרטים רבים, כשמעליהן מרחף עקרון־על כללי: שלטון הכיבוש הוא שלטון זמני. הסמכויות שלו מצומצמות למינימום הנדרש כדי להחזיק איכשהו את השטח בשפיות, עד שתחזור בעלת הבית האמיתית – המדינה שהשטח שייך לה.
חשוב להתעכב על הנקודה הזו: הכיבוש הוא זמני, לכיבוש אין לגיטימיות עמוקה. זו הסיבה שהוא פתח לכל מיני פורענויות: הבג"צים הרעים, האיוּמים מהאג, תעמולת ה־BDS, הכול מתחיל מה"כיבוש" המשפטי. גם כשאין אף "נכבש", ה"כיבוש" המשפטי יוצר שיתוק כפול, פנימי וחיצוני.
הנה דוגמה: בכל מדינה מתוקנת בעולם ישנו מושג שנקרא "רכישה לצורכי ציבור". כך למשל, כשישראל החליטה לסלול את כביש 6, היא הפקיעה את הקרקעות מבעליהן ופיצתה אותם. אחוז ניכר מהתשתיות הציבוריות במדינה נבנות בדרך זו, ובמדינות מערביות רבות (ארה"ב למשל) אף שכונות מגורים מוקמות כך.
אלא שהפרקטיקה הפשוטה הזו איננה אפשרית במצב "כיבוש". סעיף 52 לתקנות האג קובע כי "אין להפקיע דברים שבעין ואין לכפות… מתן שירותים, אלא לצורכי צבא הכיבוש". ניתן להפקיע לצורך בסיס צבאי אך לא לטובת תשתיות ציבוריות, אלא אם מוכיחים באותות ובמופתים שההפקעה היא לטובת האוכלוסייה הנכבשת. מדוע לא מרחיבים את כביש 60 העמוס, הצר והמסוכן? שאלתי פעם את האלוף מוטי אלמוז כשכיהן כראש המנהל האזרחי. רציתי מאוד, ענה האלוף, המשפטנים הסבירו לי שאי־אפשר להפקיע את הרצועה הצמודה לכביש. קו הרכבת המהיר שבין ירושלים לתל־אביב עוכב שנים בשל העובדה שאחת המנהרות עוברת מתחת לאזורי יו"ש, כשהרכבת לא משרתת את הפלסטינים.
מבג"ץ דויקאת המפורסם (המוכר גם כ"בג"ץ אלון מורה" מ־1979) ועד בג"ץ חוק ההסדרה האחרון, הלוגיקה הזו חוזרת על עצמה בצורות שונות ומשונות: ישראל איננה יכולה לנהוג כריבון מדינתי ביו"ש ולכן לא רק הפקעות לצורכי ציבור נתקעות, אלא גם חוקים ישראליים ואפילו ירדניים שאמורים לעשות סדר בקרקעות, כמו "תקנת השוק", אינם מיושמים.
יש אמנם צווי אלוף המסדירים נושאים כאלה ואחרים, אולם כלל החוק הישראלי חל ביו"ש רק ברמה הפרסונלית, קרי על אזרחי ישראל החיים באזור. החוק לא חל על השטח, ולכן בכל מה שקשור לתוכניות מתאר ארציות או מחוזיות, תב"עות, היתרי בנייה ואכיפה נגד בנייה בלתי חוקית – הבלגן חוגג. ולא רק במקרקעין. היעדרו של חוק עדכני יוצר מצב שאפילו חוקי מגן בעבודה, שנועדו להגן על נשים בהיריון מפיטורים, אינם חלים באזור, עד שאורית סטרוק נאבקת ומביאה להכללתם בצווי אלוף.
מהי מדינה
אין ואקום ריבוני, זו הנקודה החשובה והבסיסית ביותר שצריך להבין בכל דיון שמתנהל על הסיפוח. המחירים שגובה היעדרה של ריבונות ישראלית על אזורי יו"ש אינם רק בתחום ההתנהלות הפנימית הצולעת, אלא גם בזירה הבינלאומית. אל הוואקום המשפטי זוחלת אט־אט מדינה שאיננה קיימת, להלן מדינת פלסטין.
הנה דוגמה: בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) נוסד באמנת רומא בשנת 1988, במטרה לאפשר העמדה לדין של אנשים ספציפיים שהואשמו בפשעי מלחמה. המטרות הראשוניות שלו לא היו שנויות במחלוקת. הוא ביקש לטפל בהשמדת עם, בפשעי מלחמה, בפשעים נגד האנושות (תקיפה רחבה או שיטתית של אוכלוסייה אזרחית) ובפשע התוקפנות (פתיחה בלתי מוצדקת במלחמה). בשנותיו הראשונות הוא עסק בעיקר בדיקטטורים מאפריקה שטבחו להנאתם בקבוצות אוכלוסייה שלא באו להם טוב בעין. בשנת 2015 החליטה הרשות הפלסטינית לנסות לתקוף את ישראל דרכו, וגילתה שהתובעת משתפת פעולה בשמחה. כמו הרבה טריבונלים לזכויות אדם, גם בית הדין הפלילי הפך למכשיר פוליטי בידי חורשי רעתה של ישראל.
הרש"פ טענה שישראל ביצעה פשעי מלחמה במבצע צוק איתן בקיץ 2014. עוד טענה שהקמת ההתנחלויות היא פשע מלחמה, על פי סעיף 49(6) לאמנת ז'נבה הרביעית, הקובע כי "המעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית לשטח שכבוש על ידה". אגב, ישראל טוענת כי "תושבי האזור הכבוש" לא היו שייכים למדינה אחרת ולכן האמנה לא חלה עליהם. בית המשפט העליון הישראלי איננו מקבל טענות על בסיס הסעיף המדובר, בנימוק שהאמנה לא נקלטה בחוק הישראלי ואיננה משקפת מנהג בינלאומי מחייב.
התלונה של הפלסטינים לא הייתה אמורה להפריע יותר מזבוב טורדני. ישראל, שהבינה מזמן שארגוני זכויות אדם הם פח יקוש, איננה חברה בבית הדין הפלילי, ואמנת רומא קובעת שבית הדין יוכל לדון רק בתלונות שהגישו מדינות שהצטרפו לאמנה והתקבלו לחברות בבית הדין. אלא שהרש"פ טענה שהיא עצמה מדינה, והתלונה שלה היא על עבירות שנעשו בשטחה.
כאן מתחילה העלילה להסתבך. מהם התנאים להכרה בישות כמדינה? לדין הבינלאומי אין תשובה אחידה. מצד אחד ישנה אמנת מונטווידאו משנת 1933, שקבעה ארבעה תנאים בסיסיים להכרה כמדינה: ישות שיש לה אוכלוסייה קבועה, טריטוריה קבועה, ממשלה אפקטיבית ויכולת לקיים יחסי חוץ עם מדינות אחרות.
דעת לנבון נקל שהרש"פ איננה עונה על התנאים הללו. אין לה טריטוריה קבועה, אין לה ממשלה אפקטיבית, היא חיה על כידוני צה"ל, וביום שבו לא תקבל הגנה מישראל, החמאס יעשה לה זובור וגזנגה כמו ברצועת עזה. הרש"פ אף לא שולטת מבחינה ביטחונית בשטח, לא מסוגלת לעמוד על רגליה מבחינה כלכלית, ועל פי הסכמי אוסלו נאסר עליה לקיים יחסי חוץ.
הבעיה היא שאמנת מונטווידאו מתנגשת עם "עקרון ההגדרה העצמית", המופיע גם במגילת האו"ם וגם ב"אמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות" (1966). אלא שעקרון ההגדרה העצמית איננו מחייב הכרה בכל קבוצה אתנית כמדינה. כך למשל, סכסוך במחוז קוויבק הצרפתי הגיע לבית המשפט העליון של קנדה, וזה קבע שהזכות חלה רק כאשר אין למיעוט שום אפשרות לממש את זכויותיו להגדרה עצמית בתוך המדינה, שכן כל זכויותיו האזרחיות נשללו ממנו. על פי עיקרון זה, אוטונומיה אזרחית מתפקדת בהחלט יכולה לענות לדרישות הזכות להגדרה עצמית.
שאלה נוספת שאומות העולם שואלות היא: האם ראוי לתת למיעוט הזה מדינה? האם המדינה שהוא יקים תהייה בת קיימא, האם היא תשמור על זכויות אדם, האם היא תבטיח חירויות ולא תנהג בעריצות ואלימות.
אגב, מערכת המשפט הישראלי לא מכירה ברש"פ כמדינה. הנושא לא נדון בבג"ץ אבל כן הגיע פעם לדיון בבית המשפט המחוזי בירושלים (ליטבק נוריץ' נ' הרש"פ) במסגרת תביעת נזיקין של נפגעי טרור. נציגי הרש"פ טענו "אנחנו מדינה, ולמדינה יש חסינות". השופט משה דרורי קבע שהרשות איננה עומדת בתנאי אמנת מונטווידאו ולכן היא לא מדינה ואין לה חסינויות של מדינה. השופטים משה גל ומרים מזרחי העדיפו שלא להיכנס לסוגיה הפוליטית וביקשו לקבל את "תעודת שר החוץ", כלומר את עמדת ממשלת ישראל.
תשובת משרד החוץ נוסחה באופן משפטי: "בהתאם להנחיית ממלאת מקום ראש הממשלה ושרת החוץ, אני, עו"ד אהוד קינן, היועץ המשפטי של משרד החוץ, מודיע בזאת לבית המשפט הנכבד, כי הרשות הפלשתינית ו/או המועצה הפלשתינאית, אינן נהנות מחסינות משיפוט בתיק הנ"ל". מזה הסיקו השופטים שהרש"פ איננה מדינה.
הכרה צולעת
בחזרה לבית הדין בהאג. הפלסטינים שלפו שם כמה קלפים. הראשון, ישראל עצמה הכירה בהסכמי אוסלו בזכותם להגדרה עצמית. השני, בשנת 2012 קיבלה העצרת הכללית של האו"ם הכרעה שמעניקה לרש"פ מעמד של מדינה שאיננה חברה. רוב המשפטנים סבורים שהכרה צולעת זו לא יצרה מדינה יש מאין, והיא איננה מספקת להצטרפות לאמנת רומא.
האם בית הדין בהאג יכול להכיר ברשות הפלסטינית כמדינה, כאשר אף גוף משפטי רציני אחד בעולם לא הכיר בגבולות שלה? השאלה הזו חיונית לבירור התלונה הפלסטינית. הם טוענים שההתנחלויות הן פשע מלחמה, אבל בהתנחלויות עצמן ברור שאין לרש"פ שום שליטה, אז באיזה מובן היא "מדינה" שם? בנוסף, התלונה על אירועי צוק איתן מתייחסת למה שנעשה ברצועת עזה, אבל רצועת עזה מזמן איננה בשליטתה של הרש"פ.
התובעת פאטו בנסודה הודיעה כי "ישנו בסיס להאמין כי בגדה המערבית – כולל מזרח ירושלים – ביצעה ישראל פשעי מלחמה בכך שהעבירה אזרחים לגדה המערבית… חרף הקריאות הברורות והממושכות לישראל לחדול מפעילויותיה בשטחים הכבושים בניגוד לחוק הבינלאומי, אין כל סימן לכך שהן עתידות להסתיים". בנסודה מסרה שלא תפתח בחקירה לפני שבית הדין יכריע בדבר סמכותו השיפוטית באזורי יו"ש.
ישראל אמנם איננה מכירה בבית הדין, אבל דאגה להעביר את עמדתה בערוצים שונים. כך למשל, סמוך להצהרת התובעת פרסם היועמ"ש אביחי מנדלבליט מסמך ציבורי המפרט מדוע לדעתו אין לבית הדין הפלילי סמכות שיפוט על ישראל. "הרשות הפלסטינית, באופן מובהק, אינה עומדת בתנאים לקיומה של מדינה בהתאם למשפט הבינלאומי ולאמנת רומא", כתב. "הצטרפות כביכול לאמנת רומא אינה יכולה לשמש תחליף למבחן מהותי של הקניית סמכות פלילית לבית הדין על ידי מדינה ריבונית עם שטח מוגדר". היועמ"ש העלה במסמך טענה נוספת. בבית הדין הפלילי קיים "עקרון המשלימות", שלפיו אם מדינה חוקרת פשעי מלחמה בעצמה ומעמידה עליהם לדין, בית הדין לא יתערב.
ראש הממשלה נתניהו הגיב בחריפות. "זהו יום שחור לאמת ולצדק". אמר. "יש לבית הדין סמכות לדון רק כשמדובר בתביעות שמוגשות על ידי מדינות ריבוניות, אבל מעולם לא הייתה מדינה פלסטינית. התובעת התעלמה לחלוטין מנימוקים משפטיים רציניים שהצגנו בפניה. הפכו את בית הדין לנשק פוליטי נגד ישראל ונגד הקשר לארצנו. רוצים להפוך את העובדה שיהודים חיים בארץ מולדתם לפשע מלחמה. זה אבסורד. ניאבק על זכויותינו ועל האמת ההיסטורית בכל דרך אפשרית".
אבל מהי התובנה הפשוטה שאף אחד לא ראה ואף אחד לא הזכיר, לא נתניהו ולא היועמ"ש? שאין מדינה על מדינה. אם יהודה ושומרון היו חלק ממדינת ישראל, הטענה הפלסטינית הייתה מתאדה באוויר. ככה פשוט.
לקחת מה שנותנים
אפשר למלא עיתון שלם בדוגמאות על דוגמאות לכאוס ולאנרכיה שנוצרים מהיעדרה של ריבונות, אבל חשוב לעשות זום אאוט ולחזור לתובנה אחת שעומדת בבסיס הכול: אין ואקום. כיבוש צבאי איננו סדר, תפיסה לוחמתית אינה תפיסה, ואמנות האג וז'נבה לא נועדו להחליף ציוויליזציה מתפקדת.
רוב רובן של הצרות שההתיישבות סבלה מהן, נבעו מהעובדה שהחוק הישראלי לא חל ביהודה ושומרון. כל עוד ישראל תברח מאחריותה לממש את ריבונותה באזורי לב הארץ, מובטחת לנו המארה המקראית: "וְהָיָה אֲשֶׁר תּוֹתִירוּ מֵהֶם לְשִׂכִּים בְּעֵינֵיכֶם וְלִצְנִינִם בְּצִדֵּיכֶם וְצָרֲרוּ אֶתְכֶם עַל הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתֶּם ישְׁבִים בָּהּ".
הימין יכול להמשיך ליילל על בג"ץ, על השמאלנים, על האירופים ועל העולם כולו, ולהתכחש לאחריותו שלו למצב המעוות שנוצר ביהודה ושומרון. הציונות ידעה מאז ומעולם לקחת את מה שנותנים ולבסס ממנו קו התקדמות ליעד הבא. צריך להילחם על כל סנטימטר במפות, צריך למקסם הישגים, אבל אסור, אסור, להחמיץ את ההזדמנות החד־פעמית שנקרתה לנו. ההיסטוריה לא תסלח.
