הליך נאות (due process) הוא אחד ממושגי המפתח החוקתיים בעידן המודרני. כבר בימי קדם הועמדו יסודות לנאותות ההליך המשפטי, כולל במקורותינו, אך במובן זכויות האזרח שבו הוא משמש היום עלה על הבמה ההיסטורית עם המגנה כרטא, "כתב הזכויות הגדול", שהאצילים האנגלים הצליחו לאלץ את המלך ג'ון לאשר ב־1215.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– דעה: מנדלבליט הוא קורבן הפרשייה, הנבלים האמיתיים הם ניצן וזילבר
– ייצוא בשר כשר מפולין צפוי להיפסק בשנת 2025
– בחירות או אחדות? השרים אקוניס וביטון – ראש בראש
סעיף 39 של כתב הזכויות קבע: "שום אדם חופשי לא ייתפס, ייכלא, או ינושל מזכויותיו או מנכסיו, או יוּצא מחוץ לחוק או יוגלה, או יישלל מעמדו בכל דרך אחרת, ולא תינקט נגדו אלימות… אלא בשיפוט חוקי של השווים לו או על פי חוק הארץ". בגרסה מאוחרת יותר של כתב הזכויות, שיצאה בזמן אדוארד השלישי ב־1354, הוחלף "חוק הארץ" בביטוי "בהליך חוקי נאות" (due process of law).
דרישת הנאותות החוקית מופיעה גם בחוקה האמריקנית. התיקון החמישי לחוקה, שאושר ב־1791 ב"מגילת הזכויות", קובע כי "לא יישללו מאדם חייו, חירותו או רכושו, ללא הליך חוקי נאות". גם התיקון השלושה־עשר, שאושר ב־1868 בעקבות מלחמת האזרחים האמריקנית, מבהיר כי כל מדינה בארה"ב מחויבת "לא לשלול מאדם כלשהו את חייו, חירותו או רכושו, ללא הליך חוקי נאות".
כל כך יסודית נחשבת הזכות להליך חוקי נאות, עד שהיא הפכה לכלי משפטי מרכזי בידי האקטיביזם המשפטי האמריקני, שהרחיב אותו ל"הליך נאות מהותי" כדי להעניק לבית המשפט סמכויות פסיקה נרחבות (נשמע מוכר?). האקטיביזם הזה שנוי במחלוקת, אבל אין חולק כי הרעיון המקורי, של הליך חוקי נאות "פרוצדורלי", מגדיר את זכויותיהם של חשודים, נחקרים ונאשמים, ומרסן את מערכות האכיפה. לכל אזרח עומדת חזקת החפות, והוא זכאי להגנה מפני עוולות שלטוניות בתחומי המשפט הכוחניים של חיפוש, מעצר, חקירה, מאסר והרשעה.
ההצדקה המהותית של הדרישה להליך נאות היא מיתון הא־סימטריה העצומה שיש בין רשויות האכיפה לאזרח הפשוט. העוצמה המופקדת בידי חוקרים ותובעים רבה ומסוכנת. חוקר או תובע אובססיבי יכול בקלות למרר את חייו של אדם אחר, בעזרת שלל כלים חוקיים שהוא יכול להפעיל. צווי מעקב והאזנות, זימון עדים, חקירות ממושכות, עיקול רכוש, צווי מניעה שונים ועוד.
כמו כל כוח, גם כוח האכיפה יכול לשמש בקלות לרעה. חוקר או תובע שלא מקפידים על הכללים, ישיגו בקלות כלים אימתניים. לכן התנהלותם, שעלולה בקלות לא רק להפוך להתעמרות אלא גם לעוות את הצדק, דורשת פיקוח הדוק. מכיוון שאין בקרה שוטפת שכזו, הפיקוח מושג בעיקר – וכך הוכר גם במשפט הישראלי – בזכות ההגנה שעומדת לנאשם אם לא זכה להליך נאות, שאותה יציף במהלך המשפט.
הגנות מסוג זה כוללות התנכלות לחשוד, פתיחה לא מוצדקת בחקירה, "מסע דיג", הפעלת כלים פסולים, גביית עדויות באופן לא ראוי, השגת ראיות שלא כחוק, אפליית נאשמים ועוד. כל אלו מהווים הפרה של ההליך הנאות, ויובילו לפסילת התיק. רשימת ההגנות הללו, שחוסות תחת הזכות להליך משפטי נאות, כוללות את ההגנה מן הצדק, "העץ המורעל", אכיפה בררנית ועוד.
לפני כמה שבועות הגישו עורכי הדין של נתניהו בקשה לבית המשפט, שלפיה הוא יורה לפרקליטות להמציא לידי ההגנה מסמכים שונים שלא נמסרו לה כדין. רשימת החומרים שהפרקליטות מנעה מן ההגנה ארוכה ובעייתית.
הכלל המשפטי הוא שיש להתייחס לצורכי ההגנה באופן המרחיב ביותר. זכותו של הנאשם לדעת כיצד התנהלה התביעה נגדו כדי שיוכל להגן על עצמו בכל טענה שימצא לנכון. כאמור לעיל, התביעה צריכה להוכיח אשמה לא רק מעבר לספק סביר, אלא גם בתוך סד המגבלות החוקיות שנוגעות להשגת ראיות ועדויות.
מכיוון שנאותות ההליך היא אחד הדברים הנבחנים במשפט, על התביעה להעביר כל חומר שיש בו אפילו סיכוי דל שהוא רלוונטי. זו איננה המלצה לשיקול דעת התביעה, זו הפסיקה המפורשת של בית המשפט. זהו נדבך מרכזי של ההתנהלות המשפטית הנאותה.
על פי בקשת עורכי הדין – ומכאן אני מציג אותה, ולכן הכול תחת אזהרת "לכאורה" ו"לפי טענת הסנגורים" – התביעה עושה את ההפך הגמור. מערכות האכיפה, אלו שדורשות מהפוליטיקאים עמידה קפדנית בכל דין ונוהל, מתנהלות בעצמן בניגוד לדין ולנורמות המשפטיות הבסיסיות ביותר.
תהליך רקוב מראשיתו
הנקודות הרגישות ביותר בתהליך התביעה הן פתיחת החקירה וגיוס עדי מדינה. לכן חלים עליהן כללים מוגדרים, שנועדו להבטיח את נאותות ההליך. הכללים הללו מסויגים עוד יותר כאשר מדובר בראש ממשלה, שאת חקירתו צריך לאשר, על פי חוק יסוד הממשלה, היועץ המשפטי לממשלה. והנה, בתיקי נתניהו הפרקליטות מונעת מההגנה מידע הנוגע דווקא לנקודות המרכזיות הללו.
אילן ישועה, העד הראשי בתיק 4000, קיבל מהחוקרים יחס מיוחד ממש מלכתחילה. הוא מעולם לא נחקר באזהרה, גם לא בעדותו הראשונה, וזאת אף שהיה לו חלק מרכזי במה שמוגדר בתביעה עסקת שוחד. ישועה אינו עד מדינה, אבל זוכה להגנה מוחלטת ממערכת האכיפה. חמור מכך, נעשה ניסיון מצד החוקרים להפעיל את ישועה כסוכן, עניין רגיש במיוחד שדורש ליווי פרקליט ומסמוך מפורש.
ההגנה מנסה להבין את התהליך. מי אישר את ההתנהלות הזאת? איזה הסכם נחתם? מה הובטח למי? ההתנהלות הזאת דורשת שיחות מקדימות, דיונים פנימיים ואישורים מפורשים. אבל התביעה לא מספקת את החומרים הללו. חלק מהם, שברור שהם מהותיים להגנה, התביעה פשוט הגדירה כ"פנימיים" ומסרבת למסור (תכסיס ישן, שהפסיקה כבר הכריעה שאיננו מקובל). על חומרים מהותיים אחרים ההגנה למדה באופן עקיף מחומרי החקירה, אך הם כלל לא מתועדים. חלק נוסף, כמו אישורים מפורשים נחוצים – לא ברור אם קיים. הליך הפיכתו של ישועה לעד המרכזי בתביעה נותר עמום ומסתורי, וההגנה לא יכולה לבחון אותו.
הבא בתור הוא עד המדינה ניר חפץ. מסמך ההגנה מפרט את היחס המחריד לחפץ, שכולל הרעבה, מניעת שינה וטיפול רפואי, מזרן שורץ פשפשים, ומעצר בקרבת אסירים מסוכנים. גם על חפץ (כמו על שאול אלוביץ') הופעל לחץ לא חוקי להחליף את עורכי דינו כדי שיהפוך לעד מדינה. האיומים כלפיו היו קשים, למשל: "צנעת הפרט שלך תרד בבית השימוש של ההיסטוריה", ו"התא המשפחתי והמצב המנטלי שלך בכלל לפי דעתי יקרוס".
האיומים על התא המשפחתי, כפי שכבר נחשף, נוגעים לבחורה המכונה א'. כאן עולות שאלות רבות. איך הגיעו החוקרים אליה? איך השיגו צו חיפוש בביתה? כיצד זימנו אותה לחקירה? הרי א' כלל לא קשורה לעניין; היא אפילו לא הוזהרה ולא הוחשדה בדבר. הרושם הוא שזכויותיה הבסיסיות ביותר של א' נרמסו ככלי בשירות שבירתו של חפץ, תוך שימוש במידע שהושג על חייו הפרטיים. זהו חשד חמור מאין כמותו – אך החומרים לא מגיעים להגנה.
מה העילה למניעת החומרים? מסתבר שהחוקרים הסכימו עם חפץ שהפרטים הנוגעים לחקירת א' לא יגיעו לידי ההגנה. הסכם שכזה חייב להיות לא חוקי. החוקרים הפרו את צנעת הפרט של חפץ תוך הפרת נורמות משפטיות בסיסיות, ואז, אחרי שהוא נשבר, הם מגינים על מעלליהם בתירוץ של הגנת פרטיותו, ולא מאפשרים להגנה לטעון בעניין.
נקודת שבירה
וזה עוד לא הכול. מתברר כי א' עבדה בזמן החקירות במשרד עורך הדין של נתניהו, שיחסיו איתו נהנים מחיסיון. מאחר שכך, ההתנהלות מול א' מחייבת את רשויות האכיפה בעוד הרבה חסמים והגנות. האם מי שאישר את צו החיפוש בביתה, למשל, ידע שמדובר בעובדת משרד עורכי הדין של נתניהו? התביעה לא מגלה.
חפץ אכן נשבר, החליף עורכי דין והפך לעד מדינה. א' תובעת היום את גורמי האכיפה (והפרקליטות מסרבת להעביר את התביעה להגנה). ועוד: כתב הבקשה מציף גם את מה שחשף עמית סגל: הייתה פנייה של גורם חקירה למח"ש בעניין התנהלות לא תקינה של החוקרים. הפרקליטות הכחישה כהרגלה – אחת מכמה הכחשות שהתבררו בדיעבד כשקריות – אך השבוע הוכיח סגל שאכן נערכה פנייה שכזו, ובהתנהלות שמסתמנת כבעייתית ביותר, היא נחסמה מלמעלה במח"ש.
עד המדינה הבא הוא שלמה פילבר. גם בעניינו יש חומרים חסרים רבים. המסמכים הדרמטיים הנוגעים להפיכתו לעד מדינה לא עוברים. נעלמו גם חומרי החפיפה מהתקופה שבה נכנס למשרד, שעשויים להעיד על כך שפילבר המשיך את מדיניות המשרד בעסקת בזק־יס. לא הומצאו להגנה גם מסמכי השלמות החקירה, שהתבצעו, מעשה פלאים, רק אחרי שכבר הוגש כתב האישום.
לא סיימנו. מתברר גם כי במהלך 2017 נחקרה התנהלות נתניהו במשרד התקשורת על ידי מבקר המדינה, במעורבות משרד המשפטים. נראה כי המסקנה של המבקר הייתה שלא נפל פגם בהחלטות שהתקבלו במשרד. שוב מדובר בחומר מהותי להגנה – שהתביעה מונעת ממנה.
עוד קצת, כי הדברים עולים על כל דמיון. מתמלול החקירה עולה כי אחד החוקרים עיין במחברת של פילבר שנהנית מחסיון עו"ד־לקוח. לא ברור באיזו הסמכה, ואין על כך כל תיעוד. בתמלול יש שורה המיוחסת כביכול לפילבר שלפיה הוא מאשר לעיין במחברת, אבל צפייה בווידאו גילתה שאת המשפט אמר אחד החוקרים, בזמן שפילבר כלל לא היה בחדר. שוב מתברר – כמו במקרה אור אלוביץ' – ששגיאות בתמלול נופלות, דרך פלא, דווקא בזמן שנפרצות נורמות משפטיות מהותיות.
תיק 2000 נסמך כידוע על הקלטות נתניהו־מוזס שנמצאו ברשותו של ארי הרו. גם כאן ראשית החקירה לוטה בערפל. או שההקלטות הגיעו בהקשר חקירה של הרו, שאז מדובר בחומרים שאסור למשטרה לגעת בהם, או שהמשטרה ידעה שהיא חוקרת את ראש הממשלה, וללא אישור של היועמ"ש החקירה הזאת מנוגדת לחוק. ואמנם, במרץ 2016 פנתה המשטרה בבקשה להרחיב את צו החיפוש כך שיכלול את ההקלטות, במה שנראה כניסיון הלבנה של חומרים שהיא כבר הכירה. אלא שבמפתיע, מסגרת הבקשה היא "תיק 2000" – חקירה שקיבלה את אישור היועמ"ש רק כמה חודשים לאחר מכן.
ושוב ההגנה מוצאת את עצמה מתחננת לראות את המסמכים שיאפשרו להתחקות אחר מהלך החקירה, החל בתמלולים, המשך במסמכים הנוגעים להפיכתו של הרו לעד מדינה, וכלה באישורי היועץ המשפטי לממשלה לחקירות. הפרקליטות מסרבת להעביר.
הליך פסול
בקשות ההגנה ממשיכות עוד ועוד, אך נעצור כאן. הנקודה ברורה: ההליך המשפטי שנוהל נגד נתניהו רחוק מלהיות נאות. אפילו אם רק חלק קטן מהפרטים נכונים, הם מעידים על דריסה ברגל גסה של זכויות משפטיות בסיסיות ביותר. ולמרות זאת, כל מה שהושג הוא האשמות אמורפיות מאוד ותקדימיות, שנשענות על עדי מדינה. זהו כישלון מהדהד.
ההתנהלות של הפרקליטות מדהימה. הטענות נגדה מהותיות בכל קנה מידה משפטי, קל וחומר בתיקי ראש ממשלה. אבל הכחשותיה, התחמקויותיה, ותגובותיה המזלזלות, ממשיכות את אווירת החקירה, שבה גורמי האכיפה פועלים כשיכורי כוח, ללא רמז למורא החוק, כמי שאין דין ואין דיין בעניינם, וביכולתם להפר ללא פגע כל נורמה משפטית והליך חוקי. העיקר הוא ההרשעה, ואפשר לטייח כל הפרה בדרך אליה.
בכל מקרה, גם אם יתברר בדיעבד, וספק רב בכך, שלא נפל רבב בהתנהלות גורמי האכיפה, ההתנהגות הפסולה בדיעבד, ההסתרה ומניעת חומרים מהותיים מההגנה, היא עילה חד־משמעית לפסילת ההליך המשפטי כולו.
אכן, פסילה. לא פחות מכך. ולא רק בגלל הבעיה המוסרית שיש כאן. יש כאן בעיה משפטית עמוקה, שעומדת בלב הדרישה לנאותות ההליך. תביעה שמתנהלת כך לא יכולה לעבור את סף הספק הסביר במשפט, משום שתמיד יישאר חשש שישנם חומרים שהיו מזכים את הנאשם שנמנעו מההגנה. כשמפעילים כוח רב כל כך למען ההרשעה, כשמפירים זכויות אזרח, חוצים קווים אדומים וחורגים מנורמות משפטיות בסיסיות, נוצר מאליו מתחם משפטי של ספק ביחס לתביעה.
המקרה של תיקי נתניהו חמור אפילו יותר מזה. התנהלות התביעה הנחשפת במסמך בקשת החומרים, לצד החשיפות התקשורתיות שמגיעות חדשות לבקרים, מעלה תחושה שמטרת הפרקליטות איננה רק למנוע מהנאשם להגן על עצמו כראוי כדי להשיג הרשעה, אלא גם לכסות על מה שמצטייר ככשלים והתנהגויות אסורות ופסולות של גורמי האכיפה עצמם.
התנהלות שכזו, ניצול לרעה של כוח האכיפה, איננה בעיה "פרוצדורלית" שאפשר לטאטא הצידה בהליך ההרשעה. נאותות ההליך המשפטי היא מהותית, משום שבדמוקרטיה ההרשעה לא מקדשת את האמצעים. אם האמצעים אינם בעלי ערך עצמי, אפשר להרשיע כל אחד. במערכת משפטית הוגנת ומתפקדת, תיקי נתניהו היו נזרקים מכל המדרגות בפסק דין חריף בעילה פשוטה ומובנת מאליה לכל אדם ליברלי: הליך משפטי פסול.
הכותב שימש בעבר כממונה על ההסברה בלשכת ראש הממשלה בנימין נתניהו.
