אם תשאלו את היועמ"ש מנדלבליט או את מי מאנשיו במחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים אתמול (א') היה בסך הכול עוד יום, לא משהו מיוחד. עוד יום שבו היועמ"ש סיים לכופף בהצלחה פקיד בכיר שאיננו כפוף אליו (נציב שירות המדינה פרופ' דניאל הרשקוביץ) והשתיק בעזרת שופטי בג"ץ את השר אמיר אוחנה שהעז לנסות להציג עמדה מנוגדת לשלו. אלו שני מקרים שמבהירים את האופן בו הרשות השופטת השתלטה למעשה על הרשות המבצעת.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– שווים פחות: עולי הר הבית מול המפגינים בבלפור
– חקירה מקומית: כך הצליחה מועצת בנימין להיאבק בקורונה
– הצעירים שעוברים לחודש לגור באבו גוש
נתחיל בהרשקוביץ, המקרה הראשון, סיפור טרי ופשוט. בשבוע שעבר שלח כזכור נציב שירות המדינה, פרופ' דניאל הרשקוביץ, מכתב לשר המשפטים אבי ניסנקורן, ובו הסביר הרשקוביץ לשר מדוע הוא איננו חותם על כתבי המינוי לוועדת האיתור למינוי פרקליט המדינה. הנימוק שהעלה הרשקוביץ – מ"מ מנכ"ל משרד המשפטים שאמורה להיות חברה בוועדה לא יכולה להיות חברה בה כי היא ממלאת מקום, וממילא אין ועדה. יום אחד בלבד לקח ליועמ"ש מנדלבליט להתערב ולשגר להרשקוביץ מכתב תשובה, שאותו ניתן לחלק אנליטית ל-2 חלקים (לא בהכרח לפי הסדר הזה): החלק הראשון הוא הסבר למה לדעת מנדלבליט הרשקוביץ טועה (לגיטימי, יכולות להיות מחלוקות בין אנשים, אין דבר טבעי מזה) והחלק השני הוא הקביעה שמדובר ב'עניין משפטי', ולכן עמדתו של מנדלבליט היא הקובעת.
היועמ"ש הוא לכאורה איש הרשות המבצעת, האיש הכי חזק בה. אבל את סמכותו העליונה וחובקת הכול הוא שואב דווקא מבית המשפט העליון, שהפך אותו לאוטוריטת העל המשליטה את מדיניות הרשות השופטת בתוך הרשות המבצעת
אני לא נכנס כרגע בכלל לשאלה מי צודק ומי טועה בוויכוח בין שני הפקידים הבכירים והמוכשרים (לשניהם יש טענות טובות, מנדלבליט לטעמי טיפה יותר משכנע, אבל בנקודות, לא בנוק-אאוט) וגם לא לשאלה תחת אילו לחצים פוליטיים כל אחד מהם פועל. הנקודה הקריטית בעיני היא האסטרטגיה של מנדלבליט וכל חבריו, הלורדים של המשפט במדינת ישראל. הרעיון הוא פשוט: בכל מקום שבה יש מחלוקת בינם לבין גורם אחר בשאלות של שיקול דעת, לקבוע שהמחלוקת היא בעצם משפטית, ומאותו רגע היועמ"ש וכל מי שבאים מכוחו הם הפרשנים המוסמכים היחידים של הדין ועמדתם היא הקובעת. והרי לכל שאלה לכאורה ישנו פן משפטי, שהרי "מלוא כל הארץ משפט". וכך קרה שאתמול בבוקר נאלץ הרשקוביץ לשגר למנדלבליט מכתב כניעה, שבו הוא מכופף את עמדתו בפני "עמדתו המשפטית" של היועמ"ש. זאת למרות שאין במחלוקת ביניהם שום דבר משפטי (מלבד העובדה שהתפקיד שעל הפרק הוא משפטי).
המקרה השני התרחש כמה שעות אחר כך. לעת ערב, שופטי בג"ץ מחקו עמדה עצמאית שהגיש השר לביטחון הפנים אמיר אוחנה מטעם עצמו, בניגוד לתגובה שהוגשה על ידי פרקליטות המדינה על דעת היועמ"ש ונחשבה היא כ"תגובה מטעמו" של אוחנה. לשם העניין נביא את פרטי המקרה. מדובר בעתירה שהגישו שורה של ארגוני נשים וארגוני שמאל בנושא תבחינים למתן רישיון נשק. במסגרת העתירה התבקשו כמה סעדים, אחד מהם הוא שהתבחינים ייקבעו על ידי השר בתקנות ולא פשוט בהחלטת מדיניות כפי שהיה עד היום. היועמ"ש והפרקליטות החליטו להגיב בשם השר לביטחון הפנים שהדרישה הזו מקובלת עליו, זאת למרות שגם השר הנוכחי, אמיר אוחנה, וגם קודמו גלעד ארדן, התנגדו בתוקף למהלך (שלמעשה כובל את ידיו של השר ולא מאפשר גמישות בתבחינים ושינוי מהיר שלהם בהתאם למצב הביטחוני).
השר אוחנה, שלא אהב את העובדה שהפרקליטות בתגובה כביכול מטעמו הגישה עמדה מנוגדת לשלו, שיגר לשופטים מכתב שבו פרש את עמדתו בסוגייה, וכן הבהיר שהיועמ"ש והפרקליטות אינם מייצגים את עמדתו בעניין. אמש החליטו השופטים פוגלמן, סולברג ומזוז להוציא את מכתבו של אוחנה מהתיק, ולמעשה להשתיק אותו, וזאת תוך הסתמכות על פסיקה של השופט, לא תאמינו, מני מזוז.
הנקודה הקריטית היא האסטרטגיה של מנדלבליט וכל חבריו, הלורדים של המשפט במדינת ישראל.לקבוע שהמחלוקת היא בעצם משפטית בכל מקום של חילוקי דעות, ומאותו רגע היועמ"ש וכל מי שבאים מכוחו הם הפרשנים המוסמכים היחידים של הדין שהרי "מלוא כל הארץ משפט" ווהרי לכל שאלה לכאורה ישנו פן משפטי,
עצם העובדה ששופט מנמק החלטה נוכחית בהחלטה קודמת שלו, בלי שום תימוכין חוקיים של ממש היא אולי משעשעת. כשמדובר בשופט שכבר הבהיר מה הוא חושב על השר המדובר (שר לעומתי למערכת, רק כדוגמה כמובן, לא ספציפית חס וחלילה) זה כבר פחות משעשע. העובדה ששר לא יכול אפילו לספר לשופטים באופן אותנטי מה הוא חושב על עתירה שהוגשה נגדו זה כבר אבסורד גמור (לאן נעלם חופש הביטוי הקדוש?), אבל מה שחמור פה במיוחד הוא הקו המחבר בין שני אירועי יום אתמול.
אסור לטעות. אין פה שני סיפורים נפרדים אלא אירוע אחד, שמבהיר באופן מאוד חד את האופן שבו הרשות השופטת השתלטה למעשה על הרשות המבצעת. נכון, כמעט בכל מדינה מערבית בית משפט יכול לאכוף לפחות על הרשות המבצעת את רצונו, ובמקרים לא מעטים גם על המחוקקת. אבל במערכת איזונים ובלמים בין הרשויות ברור שבתי המשפט אינם יכולים לאכוף בכל יום ובכל שעה את רצונם. זה לא נראה טוב וגם לא מעשי. כדי לאפשר בכל זאת את השליטה הזו, בסימביוזה בין יועמ"שים אקטיביסטים שהיו לשופטים בבית המשפט העליון ובין שופטי בית המשפט העליון פותח תפקיד מיוחד של היועמ"ש בתוך המערכת. היועמ"ש הוא לכאורה איש הרשות המבצעת, אבל את סמכותו העליונה וחובקת הכול הוא שואב דווקא מבית המשפט העליון, שהפך אותו לאוטוריטת העל ברשות המבצעת, המשליטה את מדיניות הרשות השופטת בתוך הרשות המבצעת.
לפעמים זה הולך בקלות, כמו למשל עם הרשקוביץ. מכתב אחד, חסר כל סמכות משפטית, "יישר" את נציב שירות המדינה וחסך כל התערבות בג"צית בנושא. לפעמים זה קצת יותר מורכב ומוגשת עתירה, כמו בסיפור כלי הנשק. אבל גם במקרים כאלו השופטים לא אוהבים לפסוק נגד הממשלה. זה לא נראה טוב, וחבל לבזבז את הקרדיט הציבורי על שטויות. במקום זה היועמ"ש עושה את העבודה, מגיש מטעם השר עמדה שבכלל מנוגדת לדעתו של השר, ומאפשר לשופטים "לקבל" עמדה וירטואלית שכזו בלי "ללכלך את הידיים" בפסיקה נגד הממשלה.
השמות המרכזיים בפיתוח הדוקטרינה הזו הם כמובן מאיר שמגר, אהרן ברק ויצחק זמיר. אולם שומרי הגחלת והחותם, שדאגו לייצב אותה הם גם מאורות פחות בולטים כדוגמת דורית ביניש, אליקים רובינשטיין, וכן, גם מני מזוז שלנו, בעבר יועמ"ש והיום שופט בית המשפט העליון שיושב בתיק הזה.
היועמ"ש אמנם איננו כפוף רשמית לשופטי בג"ץ, אך מאחר שהם המעניקים לו את אוטוריטת העל המאפשרת לו לאכוף את עמדתו על כל הרשות המבצעת, פקידים ונבחרי ציבור גם יחד, הוא למעשה חב להם את כוחו. לכן היועמ"ש הוא אולי האיש הכי חזק ברשות המבצעת, אך הוא לחלוטין עושה דברם של שופטי בג"ץ, גם אם ביומיום איננו יכול לקבל מהם את ההנחיות במפורש.
המציאות הזו לא תלויה בשאלה מי יהיה היועמ"ש, ולכן גם מנדלבליט, שהגיע לתפקיד עם אידיאולוגיה של צמצום התערבות היועמ"ש בעבודת הרשות המבצעת לא היה בפועל שונה מאף אחד מקודמיו. בלי רפורמה עמוקה בהגדרת תפקידו של היועמ"ש ובסמכויותיו, גם המועמדים הטובים ביותר ימצאו את עצמם הופכים לשליטי הרשות המבצעת מטעם הרשות השופטת. למרבה הצער בתחום הזה לא נעשה בשנים האחרונות אפילו צעד אחד קטן, וכל עוד אבי ניסנקורן יושב במשרד המשפטים – גם לא ייעשה.
