בשבוע שעבר פורסמו במקור ראשון מאמרי דעה שעלה מהם כי היועץ המשפטי לממשלה מנע כביכול מהשר לביטחון הפנים את הזכות להיות מיוצג במסגרת עתירה לבג"ץ שהוגשה נגדו. כדי להעמיד דברים על דיוקם, נבקש להבהיר את העובדות ואת הדין.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– אל תתפתו: כך תדעו במה להשקיע
– מהפכה: אמריקנים שנולדו בירושלים יכולים לרשום בדרכון שנולדו בישראל
– החתול המסתורי: חמישה דברים שלא ידעתם על קווי נסקה
נפתח בעובדות. חוק כלי ירייה מסדיר בין השאר את הענקת הרישיון לשאת כלי נשק. השר לביטחון הפנים מחזיק בסמכות לקבוע תנאים והגבלות למתן הרישיון. זה למעלה מעשרים שנים השר לביטחון הפנים (ולפניו שר הפנים) קובע את התנאים הללו בהנחיות מנהליות, המכונות "תבחינים".
בשנת 2018 תוקנו התבחינים בהוראת השר הקודם, באופן שמרחיב את היקף הזכאים לשאת כלי ירייה, ועל כך הוגשה עתירה לבג"ץ. בעתירה נטען, בין השאר, שאת התבחינים יש לקבוע בתקנות שיאושרו בכנסת, וכי לא די בהחלטה מנהלית של השר. הטענה נסמכת על סעיף בחוק כלי ירייה, הקובע כי השר רשאי לקבוע את תנאי הכשירות וההכשרה הנדרשים ממבקש רישיון "באישור ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת", כך לשון החוק.
הטענה האמורה נבחנה על ידי גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה, ונמצא כי אכן החוק דורש מפורשות מהשר לקבוע את התבחינים בתקנות שיאושרו בכנסת. עד כה נקבעו התבחינים בהחלטה מנהלית של השר, ללא צורך באישור הכנסת, אולם התברר שהתנהלות זו – בטעות יסודה. יודגש כי השאלה המשפטית שנבחנה אין עניינה בהתערבות כלשהי במדיניותו או בשיקול דעתו של השר בנוגע לתוכן התבחינים, אלא בסוגיה שונה – הצורך באישור פרלמנטרי לתבחינים, כפי שדורש החוק. השר לא קיבל את העמדה האמורה. לטענתו, הדרישה לקבל את אישור הכנסת מגבילה את שיקול דעתו ומסרבלת את תהליך קביעת התבחינים.
לבקשת השר בחן היועץ המשפטי לממשלה את הדברים בשנית ונדרש לטענותיו, אך העמדה המשפטית נותרה בעינה – החוק המפורש דורש את אישור ועדת הפנים והגנת הסביבה לשם קביעת תנאי הכשירות וההכשרה להענקת רישיון. הדרישה הזו מתיישבת גם עם מהותם של התבחינים, שיש בהם להשליך על חיי אדם, פשוטו כמשמעו.
כלומר, השר רשאי לקבוע את התבחינים להענקת רישיון בהתאם לכללים החלים עליו כרשות מנהלית, לפי שיקול דעתו ומדיניותו. ברצותו – יצמצם אותם, ברצותו – ירחיבם. זוהי סמכותו, שהיועץ המשפטי לממשלה לא ביקש להתערב בה. היועץ הבהיר כי יגן על מדיניות השר בהקשר הזה בפני בג"ץ. מאידך, היועץ קבע כי אינו יכול להגן על רצונו של השר לפטור עצמו מפיקוח פרלמנטרי בניגוד לחוק. הימנעות מפיקוח כאמור, בהתעלם מלשון החוק המפורשת, אינה בסמכותו של השר. סמכויותיו השלטוניות נובעות מהחוק, ובהן הוא מוגבל לד' אמותיו. הוא אינו מוסמך לפעול בניגוד לחוק, ופעולה כזו גם אינה בת הגנה משפטית.
נשוב כעת לייצוג השר בעתירה לבג"ץ. בשנים האחרונות יישם היועץ גישה מרחיבה יחסית בדבר הצגת עמדתו החולקת של הדרג המדיני, במקרים המעטים שנותרה בסופו של יום מחלוקת שכזו, שכן ברובם המכריע של המקרים נמצא פתרון שיאפשר לדרג הנבחר לממש את מדיניותו בגבולות הדין. במקרים נדירים של מחלוקת בולטת ומהותית מול הממשלה בנושא שבליבת המדיניות, אושר ייצוג נפרד מלא על ידי עורך דין פרטי שייצג את הממשלה – למשל, בעניין "חוק ההסדרה". במקרים אחרים הוצגה עמדת השר במסגרת הודעת פרקליטות המדינה, בין בדרך של צירוף מסמך נלווה מטעם השר המוסמך ובין בדרך של הטמעת העמדה בגוף ההודעה – למשל, בתיקים הקשורים לנושאי דת ומדינה.
החלופה האחרונה, של הצגת עמדת השר בגוף התגובה, הוצעה לשר לביטחון הפנים במקרה הנוכחי, שכן עמדתו המהותית ביחס לתוכן התבחינים מיוצגת במלואה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והמחלוקת שנותרה בעניין הצורך לקבוע "תבחינים" בתקנות באישור פרלמנטרי בוודאי אינה שייכת לסוג המקרים החריגים והנדירים המצדיקים ייצוג משפטי נפרד ומלא. אולם השר מטעמיו בחר לדחות את ההצעה, שנועדה להביא את עמדתו החולקת גם בעניין דרישת הפיקוח הפרלמנטרי על קביעת התבחינים בפני בית המשפט, ובמקום זאת הגיש הודעה מטעמו לבית המשפט, שבית המשפט החליט שלא לקבל.
בהחלטתו נסמך בית המשפט על ההלכה העקרונית שלפיה בעתירות נגד רשויות המדינה, המדינה נדרשת לדבר "בקול אחד", הוא קולו של היועץ המשפטי לממשלה.
בדו"ח "ועדת שמגר" תואר הקשר ההדוק בין המעמד המחייב של חוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה ובין שאלת הייצוג בערכאות. ואכן, נדמה כי הניסיון להתנער מהייצוג של פרקליטות המדינה בהליך המשפטי הוא חלק מתפיסה רחבה יותר שלפיה "היועץ הוא רק יועץ", ופעולה לפי חוות דעתו לגבי חוקיות הפעולה, היא לא יותר מאשר אפשרות שנתונה לשיקול דעת הרשות המנהלית. התפיסה הזו עלולה בסופו של יום להוביל לפגיעה קשה בשלטון החוק במדינת ישראל.
