פרשת המודיע למצ"ח ממחישה את ההפרש בין הגישה המשפטית לצבאית

קיץ 1997 בבסיס נבי מוסא, קיבלנו הוראה להכין את הטנקים להעמסה על מוביל לקראת תרגיל אי שם. נוהלי הבטיחות אוסרים על הובלת רכב קרבי משוריין עם תחמושת, לכן היה צורך לרוקן את ה"בטן" של הטנקים מעשרות הפגזים שבתוכה. לאחר שהסתיימה קבוצת הפקודות, הגעתי אל המשטח כדי להוציא את הכלים אל שער היציאה.

כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– איש לא רוצה מלחמה, אבל נסראללה בוחר לשחק באש
– תעזבו את רינה מצליח: החברה החרדית חייבת לפעול פנימה
– לאחר נחיתת מטען מאיראן: דיווח על תקיפה ישראלית בסוריה

רוקנתם את הבטן? שאלתי את הטען שעמד למעלה. כן, בטן ריקה. תעיף מבט לראות שלא שכחתם פגזים, ביקשתי מהתותחן שעמד ליד הטען. הכול נקי המפקד, ענה. כשהם ירדו סימנתי לנהג להניע. המנוע הענק חרחר וגרגר, הבחור שחרר את הבלם ודרדר את הכלי הכבד על הזחלים בכיוון ההכוונה שלי. רגע לאחר מכן שמעתי "פלופ פלופ", קולות נפילה חשודים. סימנתי לנהג איקס בעזרת הזרועות והוא עצר.

הקפתי את הכלי הכבד והמחזה שנגלה גרם ללב להתכווץ רגע. שני פגזים נפלו מתוּבַּת הטנק אל הקרקע. מסוכן מאוד זה לא, הפגזים לא אמורים להתפוצץ ללא יזימה חשמלית, אבל גם בריא זה לא. עם כמות אבק השריפה שיש בפנים, אף אחד לא רוצה לקחת סיכון. בהחלט אירוע בטיחות לא נעים. שעתיים לאחר מכן מצאתי את עצמי עומד למשפט אצל מי שאמר והיה העולם, מפקד הגדוד. שומע את "אייכּה" המיתולוגית בתרגום לצה"לית: מה יש לך לומר להגנתך.

קו ההגנה היה מבוצר: לחמתי עם החיילים שלי בקו חורף בלבנון. אני סומך עליהם בעיניים עצומות גם מול טילי הנ"ט של חיזבאללה. שאלתי אותם אם הבטן מרוקנת ואין פגזים בטנק וקיבלתי תשובה שלילית. מה אני אמור לעשות, לא להאמין להם? לעלות לוודא שהם לא דמיינו או התעוורו? על המג"ד זה לא עשה רושם. אנחנו בצבא, להזכירך, מה שעשית או לא עשית לא מעניין, רק התוצאה. זה קרה במשמרת שלך, ולכן אתה האחראי. החיילים מבחינתי הם כמו בוגים בטנק (גלגלים), הם לא מעניינים אותי. רק המפקד מעניין.

את הבית ראיתי רק חודש אחרי כן, אבל יותר מהריתוק הטריף אותי קו החשיבה: מבחן הכוונה אאוט, מבחן התוצאה אין. מענישים מפקד חף מפשע, והרי כתוב "לא תעשו עוול במשפט". מי שרגיש לשיקולי צדק לא יכול לשאת את זה.

לקח לי שנים להבין את הראש הצבאי: צה"ל איננו עסק המחויב לשורת רווח, הוא אחראי לחיי אדם. במערכת שמשחקת כל היום ברובים ובצבעי מלחמה, הדרך הטובה ביותר לשמירה על חיי אדם היא יִראת העונש. מפקד שיודע שעל כל תקלה משלמים במזומן ובריבית של עולם תחתון, יישן פחות שעות בלילה כדי למנוע תקלות. זו הסיבה שבכירי אגף כוח האדם בצה"ל הוטרפו כל כך מפסק הדין של השופטת אורנה לוי לפני כשבועיים.

שני רכזי מודיעין במצ"ח גייסו את ניב לובטון, לוחם גבעתי, לשמש "מודיע". הוא מסר להם שמות של חבריו לנשק, ומיד לאחר מכן התחרט ונקלע למצוקה נפשית. מההודעות והשיחות שערכו איתו, הם היו אמורים להבין שהוא לא במצב יציב, אולם לא העריכו נכון את עוצמת הדחק שבו היה שרוי ולא דיווחו למפקדיהם. יום לאחר מכן שלח החייל יד בנפשו. כעבור שנה החליט ראש אכ"א האלוף מוטי אלמוז להדיח את מפקד בסיס המשטרה הצבאית שבמסגרתו פעלו הרכזים. הלה הגיש עתירה מנהלית ודרש לבטל את הדחתו מכל תפקיד פיקודי, החלטה שמובילה בפועל לפיטוריו ולשחררו משירות קבע.

מפקד ממאדים ושופטת מנוגה. פסק הדין המרתק ממחיש את הקצר המוחלט שבין השפות – המשפט המנהלי והפיקוד הצבאי. הדין המנהלי דורש סבירות ומידתיות. השופטת לוי סוקרת את התחקיר שנעשה בעקבות המקרה, את מסקנות ועדת החקירה הצה"לית, ומגיעה למסקנה ברורה שמפקד הבסיס לא התרשל. פסק הדין של השופטת הגיוני מאוד מנקודת מבטו של הדין המנהלי הישראלי.

"העותר תפקד באופן מצטיין כמפקד היחידה, תוך הפגנת מקצועיות ורצינות, באופן מעורר השתאות", "אין בדל של ראיה לגבי אווירה של זלזול בנהלים ובחיי אדם ביחידה שעליה פיקד העותר", הוא לא המפקד הישיר של הרכזים והאירוע דווח לו רק לאחר היעלמות החייל, פעולתו בשלב זה הייתה ללא דופי. אין קשר סיבתי בין התפקוד שלו לתוצאות האירוע. ההחלטה לפטר אותו "אינה מבוססת על עובדות", ולכן גם איננה עומדת במבחני הסבירות והמידתיות.

מנגד, ההחלטה של האלוף אלמוז הגיונית מאוד מנקודת מבטו של המפקד הממונה על המשטרה הצבאית. הוא דיבר על "אירוע שבו חיי אדם קופחו ביחידה שהמפקד עומד בראשה", "רצף של דברים שמעידים על חוסר פיקוד", "אי־אפשר לשבת במשרד ולתת הנחיות, המפקד צריך לרדת כל יום לחדרי החקירות ולהתרשם מהעבודה", ועוד.

הבעיה היא ששני ההגיונות הללו לא מתלכדים. הלוגיקה המנהלית זרה לחלוטין לחשיבה הצבאית. כאמור, צה"ל מתעניין פחות בפרוצדורה מנהלית תקינה ויותר בתוצאות. למפקד יש סמכות מוחלטת לצד אחריות מוחלטת, ושתיהן אחוזות ומלופפות זו בזו. המערכת מעניקה לו סמכויות מרחיקות לכת ובמקביל מבהירה לו שהוא יישא באחריות מוחלטת, גם אם זו אחריות שילוחית או פיקודית. זו הסיבה אגב, שמפקדים עם בעיות קשב וריכוז מתקשים להתקדם בצבא גם אם הם מוכשרים מאוד. סטטיסטית, סביר להניח שבמעלה הדרך הם ייפלו בשלב זה או אחר באירוע בטיחות שיתקע את קידומם. חלקם מבריקים מקצועית ובכל זאת מוותרים מראש על חתימה על שירות קבע ארוך. אחרי סיבוב או שניים בבתי מעצר צבאיים הם מבינים שלמרות הכישרון הם לא יגיעו רחוק.

צבא, בכל אופן, לא יכול לוותר על הנורמות המחמירות כי הוא חושש לשלם מחיר בהרחבת התפוסה בבתי העלמין הצבאיים. אם המפקד לא יכול להדיח את פקודו, הוא גם לא יכול לשלוח אותו למשימה רגישה. העמדת שיקול הדעת הפיקודי לבחינה של שופטים שלא הריחו סולר ואבק שריפה מימיהם, מערערת לחלוטין את מערכות היחסים שבין מפקדים לפקודים בצבא. השופטים מנכסים לעצמם סמכות בלי שהם נושאים באחריות כלשהי לביצוע המשימות הצבאיות.

בחזרה לשופטת לוי. היא לא המציאה שום גלגל, אלא רק יישמה, באופן טכני כמעט, את העקרונות שטבע אהרן ברק. האקטיביזם הזה, שהופך את השופטים למנהלי־על של כל זרועות המדינה, פשוט הגיע באיחור מה לצה"ל.

טרמפ לביצור המעמד

פסק הדין בעניין חיסון האסירים ניתן כולו "למעלה מן הצורך", לאחר שהאסירים החלו להתחסן והעתירה הפכה מיותרת. ובכל זאת, השופטים סולברג, מזוז וברק־ארז ניצלו אותו כדי לדון בשאלה הבוערת, שאותה הפך השר אמיר אוחנה לגולת הכותרת של מאבקו באקטיביזם הייעוצי: כאשר מתגלעת מחלוקת בין השר ליועץ, האם השר רשאי להופיע בבית משפט באמצעות ייצוג עצמאי ולא דרך מחלקת הבג"צים?

מזוז האקטיביסט חזר על עמדתו: היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך היחיד של החוק בעבור הממשלה, ולכן לא רק הפרשנות שלו מחייבת את השרים אלא גם הייצוג בבתי המשפט.

במחילה מכבודו של מזוז, כבוד השופט טועה בדבר משנה. כידוע, אין שום חוק שמעניק ליועמ"ש את הסמכויות הללו. בכמה פסקי דין מזוז חוזר וטוען שיש מקור חוקי לסמכות הבלעדית של היועמ"ש, והוא ה"חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין)". סעיף 4 לחוק קובע כי "בכל הליך שהמדינה צד לו תיוצג המדינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא־כוחו". למה טעות בדבר משנה? כי מזוז לא קרא כנראה את המשך החוק. סעיף 10 לאותו חוק קובע במפורש שהחוק אינו חל "על עניינים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק".

אבל בואו נדבר על סולברג. בפרשת גיני (הרבנות הראשית), שבו בג"ץ דן בשאלה האם בית עסק יכול להכריז על עצמו ככשר בלי תעודה מהרבנות, התיר סולברג לרבנות לקבל ייצוג עצמאי שלא דרך היועמ"ש. אולם כאן טען סולברג שהשר אוחנה לא זכאי לייצוג כזה, מכיוון שההחלטה שלו לא לחסן אסירים ניתנה בחוסר סמכות מובהק.

סולברג אומר: אין חוק, אבל יש ועדת שמגר שהוקמה אחרי פרשת בראון־חברון, ואני נצמד להנחיותיה. כזכור, לפני ועדת שמגר הייתה ועדת אגרנט. ועדת אגרנט אמרה שהממשלה צריכה להקשיב ליועמ"ש, אבל במקרים חריגים יכולה לחרוג מהעמדה שלו. ועדת שמגר לא התירה לחרוג מהעמדה שלו, אבל כן התירה למדינה לקבל ייצוג עצמאי לעמדתה, אלא אם כן מדובר במקרה שבו הממשלה פעלה באי־חוקיות ברורה. מן הכלל אל הפרט: בפרשת גיני הרבנות לא פעלה באי־חוקיות ברורה, מה שאי־אפשר לומר על אוחנה במקרה שלנו. לכן, אומר סולברג, בגיני התרתי לרבנות ייצוג עצמאי, לאוחנה לא.

במחילה, קו הטיעון הזה בעייתי. ראשית, אוחנה אמר שההחלטה שלו ניתנה בסמכות, השופטים טענו שלא. אבל איך הם יכולים להכריע נגדו בלי שהם שמעו אותו? שנית, ועדת שמגר איננה חוק, ואפילו איננה החלטת ממשלה (למעט החלק שמגדיר את דרך מינוי היועמ"ש). איך שופטים מונעים משר ייצוג בלי הסמכה בחוק? ושלישית – סתם שכל ישר: אנחנו יודעים שכל מצורע וכל זב חוטם מקבל את יומו בבג"ץ. ארגוני חברה שלישית, התנועה לאיכות השלטון לדוגמה, שואבים מהערכאה העליונה מאות שעות שיפוט בכל שנה. למה הם כן ושר בממשלה לא?

טיעון רביעי ומעניין מציג עו"ד אהרן גרבר מפורום קהלת במאמר שיתפרסם בכתב העת "עיוני משפט". בית המשפט העליון יכול להכריע בסכסוכים, אין לו סמכות ואין לו יכולת לייצר יש מאין מוסדות ממשלתיים. ומכיוון שכוחם הוא להכריע בסכסוכים בשיטה אדברסרית, אין להם שום אפשרות לעשות את זה אם הם לא שומעים את שני הצדדים.

דיון ממוקד בשאלת סמכויות היועמ"ש הרי מעולם לא התקיים בבית המשפט. השופטים לא שמעו שני צדדים ביחס לסוגיה הזאת, אלא בכל פעם מחדש דחפו את הגיגיהם כהערות אגב לדיונים אחרים. זו דרך מאוד מאוד לא הגיונית ולא סבירה לייצר הכרעה בנושא מהותי כל כך.