פגיעה לתכלית ראויה: הדילמה המשפטית של סרבנות החיסונים

כשקראתי השבוע את ה"חַבּוּרֶה" – חוות הדעת הלמדנית המפולפלת שפרסמו חוקרי משפט מהאוניברסיטה העברית בשאלת הסנקציות נגד סרבני חיסונים – נזכרתי שהמשפט החוקתי הוא כר פורה למהלכים עיוניים מהסוג שלומדי גמרא ותיקים עשויים ליהנות מהם. בדרך כלל קשה להתענג על טקסטים של משפט חוקתי בשל הערפיח הפוליטי הנפלט מהאגזוז שלהם, שכן חלק ניכר מפסקי הדין המפורסמים בז'אנר רוויים באג'נדות שנויות במחלוקת. במובן הזה, מיגור הקורונה הוא אירוע חריג של נושא שלא מתחלק אוטומטית בין ימין לשמאל, והדיונים על הדרך הנכונה למטרה הזו מאפשרים להעניק תשומת לב לעיון המשפטי הטהור.

כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– נפרדים מהסגר: המדינה מתכוננת לחיים על פי התו הירוק
– הקרב בין בנט לסער הוא על חמישה מנדטים מכריעים
– הקומנדו נגד מבריחי סמים: באים ללכוד חוליות טרור

ובכל זאת, לפני שנצלול לדילמות ולהתחבטויות, כדאי להקדיש רגע להקדמה קטנה במישור החברתי: אם לשפוט לפי גובה הדציבלים ברשתות החברתיות, המלחמה במתנגדי החיסונים נראית לפעמים כמו הפלישה לנורמנדי וקרב סטלינגרד ביחד. מזעקות הקרב ורמות ההיסטריה בפיד אפשר לחשוב שאנחנו בסיפו של קרב הארמגדון על קץ ההיסטוריה. בתוך חודש או חודש וחצי נפתחה פה מלחמת חורמה בסרבני החיסונים, הכוללת ביטויים חריפים כמו "רוצחים" ו"שופכי דמים".

הבהלה הזו הופכת את העסק למסובך מכפי שהוא באמת. בפועל, מתנגדי החיסונים אינם עשויים מקשה אחת. רק מיעוט קטן ושולי מאמין  בתיאוריות קונספירציה מהסוג של "ביל גייטס המציא את המחלה כדי להתעשר ושתל שבבי 5G בחיסון כדי לשלוט לנו בתודעה". אצל רובם פועל מנגנון פשוט בהרבה – לוקח להם זמן להסתגל. הקורונה, ככלל, דרשה מאנשים הסתגלות מהירה לשינויים חריפים באורחות החיים שלהם: להסתגר בבית, לעטות מסכה, להישמע להוראות ממשלתיות שמתחלפות כל יומיים.

לא אצל כולנו הממסדיות ויישור הקו המערכתי צרובים בגנים, ולאנשים רבים ההסתגלות המהירה הזאת לא פשוטה. לפעמים כל מה שאנשים צריכים הוא קצת זמן, הסברה, ובעיקר מרחב וכבוד לקצב הפנימי שלהם. הדמוניזציה שנערכת למתמהמהים להתחסן משיגה תוצאות הפוכות. הדרך מאישור חירום לחיסון ועד דיסקרימינציה מוחלטת של ההססנים קצרה מדי. היא גורמת להם לצופף שורות ולהאמין שיש איזו מזימה נכלולית גלובלית מאחורי המאמץ הממשלתי לחסן את כולנו. כולנו רוצים לחזור מהר לחיים נורמליים, אבל לא יזיק להנמיך קצת את הווליום. אם הכול יהיה שקט יותר, הכול יהיה שקט יותר.

ומכאן לדילמה המשפטית: נכון לאמצע השבוע, יותר מארבעה מיליון ישראלים קיבלו את המנה הראשונה, ואנחנו מתקרבים למצב שבו מחצית מהאוכלוסייה מחוסנת ומחציתה לא. בשל המספר הגבוה של הלא מחוסנים, הקורונה תישאר איתנו עוד זמן רב. השאלה היא האם אפשר להתיר למקומות ציבוריים לפתוח את שעריהם למחוסנים בלבד, וכך למשל למנוע ממורים לא מחוסנים ללמד בבתי ספר, ומצרכנים לא מחוסנים להיכנס למסעדות או לבתי מלון.

באופן מפתיע, חוות הדעת של חוקרי האוניברסיטה העברית מעניקה לממשלה אשראי פתוח לכל סנקציה כמעט, תוך צמצום דרמטי של מרכיב "זכויות הפרט" של האזרח הלא־מחוסן במשוואה. נקודת המוצא היא החוק: פקודת בריאות העם. זוהי אמנם פקודה מנדטורית אולם היא חלה כחוק רגיל, וסעיף 19 בה מאפשר לממשלה לחסן אזרחים באופן כפוי במקרה מגפה. פעם אחת נעשה שימוש בפקודה הזו. זה היה בשנת 1950, כאשר הרופא חיים שיבא הוציא צו חיסון מפני דלקת המעיים וקבע עונש מאסר של חודש לסרבנים.

אל מול החוק הזה ישנו חוק זכויות החולה משנת תשנ"ו, שקובע שאסור לרופאים לבצע פרוצדורה רפואית באדם בלי הסכמתו. חוקרי האוניברסיטה העברית טוענים שהחוק מדבר רק על טיפול בחולה פרטי, וכלל לא חל במקרה של בעיה רפואית מערכתית כמו מגפה.

בצד שני אלה ניצבים חוקי היסוד הקובעים שפגיעה בזכויות אדם אפשרית רק אם היא עונה לתנאי "פסקת ההגבלה": הפגיעה היא על פי חוק, ההולם את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שעליו הוסיפה הפסיקה את מבחני הסבירות והמידתיות.

שאלה של הגדרה

כך או כך, איש אינו מתכנן להזריק לאנשים חיסון בכוח או להטיל על סרבנים סנקציות פליליות. השאלה ממוקדת יותר: האם אפשר לצ'פר מתחסנים, או להטיל סנקציות על מי שנמנעים מלהתחסן. כפי שיודע כל משפטן או למדן מתחיל, אפשר להגיע לתוצאות שונות לחלוטין באמצעות שליטה בהגדרת הבעיה. מתנגדי החיסונים היו מעדיפים להגדיר את הבעיה כ"פגיעה בשוויון": אתם פוגעים בזכויות הבסיסיות שלנו, יטענו. וזה נכון, הסנקציות המוצעות תפגענה פגיעה ממשית בהתנהלות היומיומית שלהם, בהשוואה למי שחוסנו. אם זו הבעיה, הממשלה תצטרך להסביר מדוע הפגיעה בשוויון מוצדקת, וזה בערך מה שעשו החוקרים בעברית.

טענתם היא שגם במדינה ליברלית זכותו של הפרט נבלמת במקום שבו הוא גורם נזק לאחר, אולם כדי לאפשר את הפגיעה הזאת היא צריכה לעבור את מבחני פסקת ההגבלה. לדוגמה, להוכיח שהלא מחוסנים לא פוגעים רק בעצמם אלא גם גורמים נזק לאחרים. זה קל יחסית, כי הנתונים מלמדים שמי שאינו מחוסן לא רק פגיע יותר בעצמו אלא גם מוּעד יותר להדביק אחרים; הדבקה של אחרים גם פוגעת ישירות בנדבקים וגם פוגעת בעקיפין בכלל הציבור, באמצעות יצירת עומס גדול על בתי החולים, שתוצאתו פגיעה במתן שירותי רפואה לאזרחים.

כיוון נוסף שנקטו החוקרים הוא ניתוח כלכלי של הבעיה: להחלטה לא להתחסן ישנן עלויות כלכליות ברורות. מיליארדים יורדים לטמיון בכל יום סגר, וגם בסתם יום שבו מדינת ישראל לא מגיעה לחסינות עדר, בשל מספר גדול מדי של אזרחים שאינם מוכנים להתחסן. הטענה היא שלא מוסרי להשית את העלויות הכבדות הללו על מי שכן נשאו בנטל ועשו את המוטל עליהם כדי לסיים את הסיוט.

לדוגמה, האוניברסיטאות רוצות להחזיר את הלימודים לקמפוס, מתוך הבנה שאיכות הלמידה תגדל באופן ניכר במפגש ישיר בין סטודנטים למרצים. הסטודנט הלומד מרחוק מקבל בהגדרה מוצר נחות יותר. במצב שבו אין הבחנה בין מחוסנים ללא מחוסנים, המוסדות אינם יכולים לפתוח את שעריהם, וכל הסטודנטים נושאים בשווה ב"עלות" ההחלטה, גם אלה שהתחסנו וגם אלה שלא. זוהי תוצאה לא מוסרית.

היועץ המשפטי לממשלה הגיע למסקנות דומות, אולם פתר את הבעיה באמצעות הגדרה הפוכה שלה: לא הזכות לשוויון של סרבני החיסונים עומדת על הפרק, אלא הזכויות של מי שכן התחסנו. שהרי המצב הקיים גורר פגיעה קשה בזכות הקניין, חופש התנועה והזכות לכבוד של המחוסנים. אלפי עסקים סגורים חודשים ארוכים, הסגרים הלא נגמרים פוגעים קשות בחופש התנועה והעיסוק, וענפי משק שלמים הפכו משותקים. את הפגיעה הזו אפשר לצמצם, אבל בתנאי שפתיחת ענפי המשק לא תוביל לעלייה דרמטית בתחלואה.את זה אפשר לעשות באמצעות הבחנה בין מחוסנים למי שלא חוסנו.

כוחות השוק

אז מה בשורה התחתונה? לאחר דיונים רבים, בישיבת קבינט הקורונה ביום שני השבוע הוחלט על הבחנה בין שלושה תחומים: הראשון הוא מקומות חיוניים שפתוחים גם בסגר, כמו מרכולים, בתי מרקחת, קופות חולים ובתי חולים. אלה ימשיכו להיות פתוחים לכולם בלי הגבלה. קבוצה שנייה היא מוסדות שאפשר להגדירם מותרות: מקומות תרבות, אתרי תיירות, מסעדות, מלונות וחדרי כושר. למקומות אלה יוכלו להיכנס רק מחוסנים בעלי דרכון ירוק.

כרגע המצב הוא שהמסעדות והקניונים סגורים. פתיחתם למתחסנים היא תמריץ חיובי עבורם, ולא פגיעה ב"נכס" קיים של מי שאינם מחוסנים

הקבוצה השלישית היא מקומות ביניים, כמו חנויות בגדים או ריהוט. הם לא מוכרים מוצרים חיוניים כמו אוכל, אבל גם לא בדיוק מותרות. הבעיה היא לא רק עם מי שלא חוסנו כלל, אלא גם עם האנשים שחוסנו אבל טרם חלפו שבעת הימים לאחר החיסון השני. הקבינט החליט שלא לדרוש תו ירוק כתנאי לכניסה למקומות הללו, אולם להחיל עליהם את הגבלות התו הסגול מחמיר. באיזון שבין זכויות בעלי העסקים לזכויות הלא מחוסנים, ידם של האחרונים על העליונה פה, שכן במוסדות ה"ביניים" תישמר הקפדה על מספר לקוחות קטן כנגזרת של שטח החנות.

שיקול נוסף שעלה כחיזוק להגבלת הכניסה למסעדות הוא היחס למצב הקודם. כרגע המצב הוא שהמסעדות סגורות. פתיחתן לבעלי דרכון ירוק היא תמריץ חיובי למתחסנים ולא פגיעה ב"נכס" קיים של מי שאינם מחוסנים, מכיוון שברירת המחדל במגפה היא שהמקומות הללו סגורים.

ההחלטות הללו מעובדות לתקנות שיאושרו בממשלה ביום ראשון הקרוב, ובמקביל מתקדמים דיונים בשאלה אם אפשר להטיל חובת חיסונים על עובדי הוראה. הממשלה רוצה להכריח את המורים להתחסן, ולא רק אותם. הרעיון הוא שכל נותן שירות הבא במגע עם ציבור רחב לא יוכל להגיע לעבודתו בלי הצגת אישור חיסון. הייעוץ המשפטי דרש שהחלטה כזו תעבור בחקיקה ראשית באמצעות תיקון לחוק הקורונה.

הסיבה שבנושא הזה לא די בתקנות היא עוצמת הכפייה. במשרד החינוך טוענים שאין פה כפייה, מכיוון שהמשרד יאפשר למורים לא מחוסנים להמשיך ללמד מרחוק בזום. מצד שני, ברור שבטווח ארוך מורה לא יוכל לתפקד כאשר תלמידיו מגיעים לבית הספר והוא נשאר בבית. הדילמה הזו מזכירה קצת את הדיון על "גט מעוּשֶׂה": לפי שיטת הפסיקה האשכנזית אסור לכפות גט. הפעלת אלימות ישירה היא כפייה, אבל מה דינו של לחץ כלכלי, למשל הטלת קנס כבד על הבעל בגין כל יום של עיכוב הגט? האם לחץ כלכלי כזה שולל ממנו את אפשרות הבחירה?

אפשר להעריך בזהירות שאם התקנות והחוק יעברו כלשונם, זה יהיה עניין של זמן עד שרוב הסרבנים ילכו להתחסן. כשכל המסעדות, חדרי הכושר, מקומות התרבות והפנאי יהיו פתוחים למחוסנים בלבד, כוחות השוק יעשו את שלהם וההתנגדות תדעך.