אחד הדברים המבדילים בין מדינה שהיא דמוקרטיה ליברלית ובין מדינה אוטוריטרית הוא העיקרון המכונה "עיקרון חוקיות המנהל". אם תשאלו את ויקיפדיה מה משמעותו של העיקרון, תקבלו תשובה בהירה ונהירה: "עיקרון חוקיות המנהל הוא עיקרון מן המשפט המנהלי והמשפט הציבורי. משמעותו היא שהרשות מוסמכת לפעול רק מכוח הסמכה מפורשת בחוק או מכוחו, וכל מה שאינו מותר לה על פי הדין – אסור לה. פעולה של הרשות השלטונית ללא הסמכה מפורשת בחוק היא חריגה מסמכות: קרי פעולה לא חוקית". כלומר: על מנת שרשות שלטונית, ובית המשפט העליון הוא כמובן רשות כזו, תוכל לבצע דבר מה, המחוקק צריך להסמיך אותה לכך.
ואכן, בדור הראשון של המהפכה החוקתית – שזה שם יפה להגיד: הקביעה שבית המשפט (לאו דווקא העליון, אבל זה סיפור אחר) יכול לבטל חוקים – עסק בית המשפט בניסיון להוכיח שהכנסת אכן הסמיכה אותו לבטל חוקים. המהפכה התחילה באמת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שבו ישנה "פסקת הגבלה" ובה נקבע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". לאחר שהמחוקק קבע שלא מספיק שהפגיעה בזכויות תיעשה בחקיקה, וישנם תנאים נוספים שהחוק הפוגע בזכויות צריך לעמוד בהם, נשאלת השאלה מי הגוף שיעמיד תחת שבט ביקורתו חקיקה הפוגעת בזכויות. מאחר שפרשנות חוקים מסורה לבית המשפט, טען בית המשפט העליון בפסק דין בנק המזרחי כי הסמכות הזו מסורה לו.
אפשר להתווכח על השאלה האם המהלך הפרשני שעשה בית המשפט העליון בפסק דין בנק המזרחי נכון או לא נכון מבחינה משפטית. אפשר לתהות בצדק האם המחוקקים שהצביעו בעד החוק הבינו שזו הסמכות שהם נותנים לבית המשפט העליון. אולם, עיקרון אחד נשמר בדור הראשון של המהפכה החוקתית. לבית המשפט העליון היה ברור שאם הוא מעוניין לבטל חוקים הוא חייב להבהיר מהיכן הוא שואב את הסמכות לכך. לבית המשפט ההוא של ברק, במחצית שנות ה־90, היה ברור שללא הסמכה על ידי המחוקק אין ביטול חוקים.
אולם, מאז הדור הראשון של המהפכה החוקתית זרמו מים רבים בגיחון, ובית המשפט העליון פעל להרחבה משמעותית של הסמכות שלו לפסול חקיקה של הכנסת. פסק הדין בנושא התקציב התוספתי לתקציב ההמשכי שניתן אתמול (א'), מביא לידי השלמה מהלך שכבר החל בבית המשפט העליון, ובו בית המשפט מתנתק סופית מ"חללית האם" של שאלת הסמכות.
במקום לשאול האם בית המשפט מוסמך לפסול את החוק (שהוא פורמלית תיקון לחוק יסוד), עסקו שופטי הרוב בהצדקה לפסילת החוק. פסק הדין שנכתב על ידי שופטי הרוב גיבש סופית את עילת השימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת. העילה הזו נבנתה לתלפיות והודגם היטב הצורך בשימוש בה (ולמען האמת, אין ספק שכל החקיקה הזו שנפסלה ונמתחה עליה ביקורת הייתה אנדרוגינוס שלא היה צריך לבוא לעולם. תקציב ללא תקציב, חוק יסוד שהוא כולו הוראת שעה, ועוד הרבה עיוותים, באמת), דבר אחד לא היה שם: מענה לשאלה מהיכן שואב בית המשפט את הסמכות להוסיף עילה לפסילת חוקים.
המעבר מהסמכה להצדקה הוא מעבר מאוד מסוכן. אם ניקח שופטים מספיק חכמים, ובבית המשפט העליון יושבים למרבה השמחה אנשים חכמים, נוכל לגבש לא מעט עילות שכאלו שמוצדק לכאורה לבטל לפיהן חוקים. הדבר נכון במיוחד בתקופה שבה הכנסת חלשה ונאלצת לבצע חקיקה שלא פעם איננה בדיוק לתפארת העם והארץ. אך התוצאה תהיה בית משפט נטול כל רסן שינטרל לחלוטין את עיקרון שלטון העם באמצעות נציגיו. כך ניתן יהיה לבטל כל חוק, הכנסת תהפוך לגוף חסר חשיבות והעם יחדל מלהיות הריבון. לשיטת השלטון הזו לא קוראים דמוקרטיה אלא אוליגרכיה, כלומר שלטון המעטים מטעם עצמם.
בפסק הדין ניתן היה להבחין היטב גם בחלוקה העדכנית של שופטי בית המשפט העליון, לאו דווקא בין אקטיביסטים לשמרנים, אלא בין שופטים המבינים את הסכנה בריסוקה של הכנסת לשופטים שפשוט לא מוטרדים מכך. כל אחד משלושת שופטי המיעוט – נועם סולברג, יוסף אלרון ודוד מינץ –התנבא בסגנון מעט שונה, אך העיקרון שעמד מאחורי חוות הדעת שלהם היה זהה: בית המשפט חייב לכבד את הכנסת גם כשזו לא נמצאת באחד מרגעיה המפוארים. היטיב לתאר זאת השופט סולברג, שלא היסס להביע את ביקורתו על החקיקה אך לא התעלם מהמחיר הכבד של הביקורת השיפוטית. אם יש את נפשכם להבין כמה קריטית השאלה מי יהיה שר המשפטים הבא ומי יהיו חברי הוועדה לבחירת שופטים בקדנציה הבאה, הטריחו את עצמכם וקראו הן את דעת שופטי הרוב והן את דעת שופטי המיעוט בפסק הדין החשוב הזה. אחרי שתסיימו לא ייוותרו לכם עוד כל ספקות כמה קריטי שינוי פניו של בית המשפט העליון.
