חוקה ואטלולא: להציל את הדמוקרטיה מקיסרות משפטית ביזנטית

הקיסר הביזנטי יוסטיניאנוס הראשון (שלט בין 527 ל־565 לספירה) השאיר נכס צאן ברזל לתרבות המערב: קורפוס מאוחד של החוק הביזנטי־רומי, כתוב לטינית. בטקסט הנרחב מצוטט גם משפטן רומי מהמאה השלישית בשם אולפיאן, ששתיים מאמירותיו הפכו למפורסמות ומשפיעות ביותר בימי הביניים המלוכניים: "לְמה שמוצא השליט לנכון יש כוח של חוק", ו"השליט פטור מן החוקים".

לא מעט היסטוריונים חושדים ביוסטיניאנוס שעיוות את כוונת אולפיאן, משום שאפילו בימי הקיסרות הרומית סמכות הקיסר הייתה פופולרית, ונשענה, לפחות מבחינה רטורית, על הלגיטימציה שקיבל מן העם. משום כך הם מאמינים שהקיסר הביזנטי הוציא את הדברים מהקשרם, במטרה ליצור מקור סמכות חדש לאבסולוטיזם שהוא ניכס לעצמו, שהציב אותו כשווה לחוק ואף עליון לו.

במילים אחרות, יוסטיניאנוס, בפרשנות יצירתית, מחולל "מהפכה חוקתית" קיסרית. הלוואי שבמדינת ישראל, המכונה לעיתים "דמוקרטית", היו מי שרואים בעצמם שליטינו – קרי, השופטים והמשפטנים במוסדות האכיפה והמשפט – צנועים כקיסרי רומא, ולא מגלומנים כקיסרי ביזנטיון.

השבוע בישר לנו בית המשפט העליון כי הוא מוסיף לשררתו סמכות חדשה: פסילת חוקי יסוד. העילה המיידית היא "פשרת האוזר" בעניין תקציב המדינה. הפשרה כבר איננה רלוונטית, אלא שבית המשפט אוהב במיוחד מצבים שבהם הוא יכול להקנות לעצמו סמכויות קיסריות בפסק דין תיאורטי, במקום בפסיקה מעשית שתחולל סערה ציבורית.

לב הטיעון של בית המשפט הוא: הכנסת לא מכבדת את חוקי היסוד, לכן זכותו של בית המשפט להתערב, אחרת מעמדם יתערער. אלא שמדובר בתכסיס רטורי

כדי לפסול חוקים, סמכות שניכס לעצמו בית המשפט ב"מהפכה החוקתית" שחולל אהרן ברק, הוא נשען על פרשנות יצירתית של חוקי היסוד, בעיקר "כבוד האדם וחירותו". מהיכן, אם כן, יכולה לנבוע סמכותו לפסול חוקי יסוד, שלדבריו מהווים מקור לסמכותו המשפטית?

"תפקידו של בית המשפט בהקשר זה", מבארת נשיאת העליון אסתר חיות, "הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד".

הבעיה היא, ואין דרך נעימה לומר זאת, שאין רצף מילים משמעותי אחד באוסף ההגיגים הפסאודו־משפטיים הללו. אין "חוקה מתגבשת"; בית משפט לא אמור לעסוק ב"חדירה של נורמות"; אין "מדרג" אובייקטיבי לנורמות; הרעיון של "מארג חוקתי" הוא פנטזיה מופשטת; ו"שחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד" הן עניין סובייקטיבי. ומעל הכול, בית המשפט לא הוסמך מעולם ל"תפקיד" מחנך המוסר הציבורי, שמחזיק בגיליוטינה לעריפת חוקי יסוד שאינם ב"מדרג" וב"מארג" המתאים בעיניו.

אי־אפשר להתעלם גם ממידת הציניות בטענה שבית המשפט מוטרד מ"שחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד". שהרי המבזה הגדול של חוקי היסוד הוא בית המשפט עצמו, כולל ובמיוחד בפסק דין זה, שבו הוא רומס אותם פעמיים: פעם אחת כשהוא פוסל את פשרת האוזר, ופעם שנייה כשקובע שאין לו כלל צורך בחוקי יסוד כמקור סמכות, שכן הוא מרחף מעליהם. ה"דאגה" הזאת, אם כן, סותרת את עצמה. תעמולה פוליטית ולא יותר.

באופן כללי, פסקי הדין של בית המשפט העליון הופכים עם השנים ליצירות פוסט־מודרניות, שבהן רטוריקה נמלצת ודימויים ספרותיים מחליפים את המשפט ואת ההיסק הלוגי. וכך קרה גם כאן. זהו לב הטיעון של בית המשפט: הכנסת לא מכבדת את חוקי היסוד, לכן זכותו של בית המשפט להתערב, אחרת מעמדם יתערער.

אלא שהטיעון הזה בטל. בדיוק כמו הטיעון שקובע שאם יורד גשם, זכותי להיכנס לכל בית בסביבה, אחרת אירטב. ההנחה הראשונה לפעמים אמיתית (כשיורד גשם), והמסקנה אמיתית גם היא, אבל בשום פנים לא נובעת מהן טענת הזכות שבאמצע. זהו תכסיס רטורי (שקר שמוצנע בין הנחה למסקנה אמיתיות), שאין לו תוקף לוגי.

הטיעון של בית המשפט משתמש באותו מבנה פסאודו־לוגי. זו גנבת דעת. אין לבית המשפט שום רשות להתערב לכנסת בחקיקת חוקי היסוד, גם אם לדעתו יש כאן "שחיקה וזילות". "נורמות" הכנסת הן עניין לציבור בלבד, ולבית המשפט אין רשות חוקתית להמציא מבחנים מופרכים לפסילת חוקים וחוקי יסוד, כשהוא מתבסס על מליצות ריקות. גם אם יורד גשם והוא נרטב, אין לבית המשפט זכות לפרוץ בכוח לבית המחוקקים ולחטוף את הדמוקרטיה.

תיקון לא יספיק

אבל לא רק פסאודו־לוגיקה יש כאן, אלא גם פסאודו־משפט. מתוך תשעת היושבים בדין, שלושה סברו שאין להתערב ב"פשרת האוזר". מה מבחין ביניהם לשאר? בוודאי לא הרמה וההבנה המשפטיות. הסוד נעוץ בסוציולוגיה ובהשקפות עולם: סולברג, מינץ ואלרון מגיעים מרקע אחר ומחזיקים במערך אמונות אחר מחבריהם.

המשמעות היא שלא עניין משפטי לפנינו, אלא מחלוקת בהשקפת עולם. אלא שהשקפות לא אמורות להיגזר בדמוקרטיה הקטנה של בית המשפט, בבועה הלא מייצגת של "אליטה" שברובה היא שמאלנית ופרוגרסיבית. לשם כך יש הפרדת רשויות, שבמסגרתה הכרעות ערכיות מתקבלות בדמוקרטיה הגדולה והמייצגת – הכנסת.

בית המשפט, אם כן, חומס כוח פוליטי השייך בדין לציבור ולנציגיו, כדי לכפות עליהם את ערכיו. למעשה, זה מה שאומרים בעדינות שופטי המיעוט, שמפצירים בתחינה בחבריהם הפרוגרסיביים לשמור על מתינות ועל גבולות הפרדת הרשויות. אבל פרוגרסיביים הם מתונים כפי שקיסרים ביזנטיים הם רפובליקנים.

לסיום, הערה מעשית. במשך שנים תרים בימין אחר הפתח שדרכו יוכלו לכבות את אש האקטיביזם המשפטי, שמכלה את הדמוקרטיה הישראלית. ובכן, השריפה כבר גדולה מדי. מטפים וממטרות כבר לא יועילו. מול הממדים שהגיעה אליהם "המהפכה החוקתית" נדרשת רפורמה חוקתית שלמה, לא תיקונים מתוחכמים וסתימת פרצות.

במסגרת הרפורמה הזאת חייבים להקים בית משפט ייעודי לחוקה. בעבר, מתוקף שמרנותי, התנגדתי לכך. אבל המציאות המשפטית המידרדרת העמידה אותי על חומרת המצב: בית המשפט הנוכחי כבר הושחת לחלוטין מכוחו, והסמכות האבסולוטית שניכס לעצמו נראית לו כעניין לא רק ראוי, אלא ממש טבעי ומוצדק מעצמו.

כדי להציל את הדמוקרטיה הישראלית מקיסרות משפטית ביזנטית שכזו, יש להעביר את הכוח במלואו מידי שופטי העליון – עם הבנתם הדלה והפרובינציאלית בתורת המשטרים – לידיים אחרות, שלא הושחתו בידי השררה. כל דבר פחות מזה, כך הבהיר לנו השבוע בית המשפט, יהיה עמל לשווא.