כשקראתי את דעת הרוב בבג"ץ התקציב ההמשכי בשבוע שעבר האסוציאציה שעלתה במוחי הייתה פרנצ'עס, אותן טריבונות של חסידים נלהבים עם יסודות רעועים ונטייה לקרוס: מהלך למדני מבריק של הנשיאה חיות, מתובל במחלוקת עיונית מרתקת בינה לשופטת ברק־ארז. אפעס, כל הקונסטרוקציה המפוארת הזאת נעדרת בסיס משפטי ויושבת על בולען חלול.
הטקסט הארוך, המשתרע על פני 105 עמודים, הוא אחד המוזרים בתולדות האקטיביזם השיפוטי. לא רק מחלוקת על מחלוקת בין השופטים (הליברלים נגד השמרנים, ובתוך המחנה הליברלי חיות נגד ברק־ארז), גם השאלה המרכזית שנידונה בו – "דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת" – מכוננת את אחת העילות התמוהות ביותר לפסילתו של חוק בידי בג"ץ.
מחנה הרוב בבג"ץ טוען שחוק התקציב ההמשכי איננו לוקה בבעיה מוסרית־חוקתית, אלא בבעיה פורמלית־מושגית. הוא עוסק ב"חיי שעה" ולא ב"חיי עולם", ולכן לא יכול לחסות תחת כנפי שכינת חוקי היסוד. הרעיון שובה לב, אולם לוקה בבעיה קטנטנה – אין לו שום בסיס בחוק. אין שום הוראת חוק הקובעת מגבלה על תוכנם של חוקי היסוד, ופסק הדין הזה כולו המצאה שיפוטית יש מאין.
חוק התקציב ההמשכי הוא הכינוי לתיקונים שנערכו באוגוסט שעבר בחוק יסוד משק המדינה. הימים ימי הממשלה הפריטטית, שעמדה להתפרק על רקע סירובו של נתניהו לאשר העברה של תקציב המדינה. יו"ר ועדת חוץ וביטחון דאז, ח"כ צבי האוזר, הגיש הצעת פשרה שתאפשר הנשמה מלאכותית של ממשלת האחדות לתקופה של שלושה חודשים, ובמסגרתם ימוצו המאמצים להגיע להסכמות ולאשר תקציב. החוק של האוזר כלל שני רכיבים, הארכת מועד שבמסגרתה יופעל התקציב ההמשכי (קרי אחד חלקי שתים עשרה לכל חודש מהתקציב האחרון שאושר ב־2018), ותוספת של 11 מיליארד שקל שנועדה בחלקה לטפל במשבר הקורונה וחלקה לכספים קואליציוניים לשותפות החרדיות.
לדעת חיות חוקי היסוד חייבים לשקף "קונצנזוס חברתי רחב". המשפט הזה לא מחזיק מים. באיזה עולם חי מי שמזהה קונצנזוס סביב חוק יסוד כבוד האדם וחירותו?
עתירת "התנועה לאיכות השלטון" עם הח"כיות לשעבר סתיו שפיר ויעל כהן־ארן ומותות נוספות הפכה תיאורטית לאחר שהממשלה נפלה ורוב הכספים הכלולים בחוק חולקו.
"הדיון מושא העתירות הפך זה מכבר מעשה עשוי. פג טעמו, נס ליחו, נָמַר ריחו", קבע השופט סולברג, והזהיר: "בית המשפט נזהר ונשמר מלשמש ככלי ביד היוצר, וכקרדום ביד החופר. לעיתים תכופות מנסים לגרור אותנו, השופטים, לזירה הציבורית והפוליטית, הגם שאין צורך מעשי־מיידי בהכרעתנו. עקרון הפרדת הרשויות, יחד עם החשיבות הרבה שאנו מייחסים לשמירת האמון שרוחש הציבור לבית המשפט, מניעים אותנו להישמר מפני נקיטת עמדה במחלוקות ציבוריות שעומדות על הפרק, אם לא התגלה צורך מעשי בכך. הבטחת אמון הציבור בשפיטה היא צו השעה". זה לא עזר. חיות התעקשה לדון בתיק כאזהרה לממשלות הבאות.
לב הטענה של חיות הוא זה: כדי שחוק יוכר כחוק יסוד לא מספיק שהוא יעמוד במבחן הצורני, כלומר שכותרתו היא "חוק יסוד" והיא אינה כוללת את השנה שבה נחקק. החוק צריך לעמוד גם במבחן מהותי. לדעת חיות, תוכנו צריך לעמוד בשלושה מבחנים: מבחן היציבות, מבחן הכלליות, ומבחן המארג החוקתי. יציבות פירושה ש"חוקי היסוד, המעגנים נורמות חוקתיות, נועדו לעצב את דמותה של המדינה לאורך זמן ולהניח את יסודותיה החוקתיים והמשטריים של האומה שיעמדו בתוקפם שנים רבות", ולכן לא אמורים לכלול הוראות נקודתיות או הוראות שעה.
מבחן הכלליות קובע: "חשיבותה של דרישת הכלליות ביחס לחוקי היסוד נעוצה באופיים כמשקפים קונצנזוס חברתי רחב בדבר ערכי היסוד ועקרונות השיטה הנוהגים בחברה הישראלית, ומשכך הם אינם צריכים לשקף את האינטרסים הפרטיקולריים המשתנים של רוב זה ואחר". קרי, חוק יסוד צריך להתקבל בהסכמה רחבה.
מבחן ההתאמה למארג החוקתי הוא: "האם מדובר בנורמה המתאימה מבחינת מאפייניה לעיגון חוקתי? עיגון נורמה שאינה ברמת הפשטה המתאימה לעיגון במעמד של חוקה מעוררת, על פני הדברים, חשש שמדובר בהוראה שאינה שייכת למארג החוקתי".
חיות קובעת מבחן דו־שלבי לפסילת חוקי יסוד באשמת "שימוש לרעה בסמכות המכוננת": בשלב הראשון בוחנים אם חוק היסוד עונה על שלושת המבחנים. אם התשובה שלילית מגיע השלב השני, "שלב הצידוק", שבמסגרתו תקבל הכנסת הזדמנות לשכנע מדוע ישנה הצדקה מיוחדת לכלול את החוק שחוקקה במסגרת חוקי היסוד.
בין חיות לבין ברק־ארז נתגלע ויכוח כפול, ברק־ארז הציעה מבחן אחר במקום המבחן השלישי של חיות, וביקשה לבטל את השלב השני במבחן הדו־שלבי. ברק־ארז טענה אמנם שההצעה שלה שומרת יותר על הפרדת הרשויות, אולם בפועל יצרה מנגנון המאפשר פסילה קלילה יותר של חוקים.
פסק הדין של חיות מזכיר מאוד את פסקי הדין המהפכניים של אהרן ברק: יצירת קטגוריה משפטית יש מאין במערכה הראשונה, ושתילה זהירה של זרעי פורענות שיהפכו לעצי באובב אלימים מכוכבו של הנסיך הקטן במערכה השנייה.
הזכרנו שלפסק של חיות אין בסיס בחוק. החידוש הגדול של חוקי היסוד מ־92' היה המדרג החוקתי: חוק יסוד יגבר על חוק רגיל, אלא אם כן החוק הרגיל הוא חוק ישן שנהנה מפסקת שימור הדינים או שהוא עומד בתנאי פסקת ההגבלה. בשום מקום בחוק לא מופיעה הגבלה על תוכנם של חוקי היסוד.
מבחינה מושגית, נאה הרעיון להבחין בין כללים ופרטים ובין ערכי יסוד להוראות שעה, אולם חוקי היסוד שלנו מעולם לא צייתו לו. להמחשה, עיינו בזמנכם החופשי בחוק יסוד משק המדינה: איך שלא תסובבו אותו, החוק הזה איננו הגותי־ערכי. הורתו ולידתו – הרבה לפני עידן נתניהו – כחוק אופרטיבי הכולל מספרים ולוחות זמנים. הואיל וניהול התקציב מצוי בליבת המעשה הפוליטי, התערבות בניהול התקציב היא אבי אבות האקטיביזם השיפוטי.
פסק הדין של חיות מסוכן גם בשל "מבחן הכלליות". חוקי היסוד חייבים לשקף לדעתה "קונצנזוס חברתי רחב בדבר ערכי היסוד ועקרונות השיטה". כקביעה עובדתית – המשפט הזה לא מחזיק מים. באיזה עולם חי מי שמזהה קונצנזוס סביב חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק? התנאי הזה מעלה חשד לא בלתי מבוסס, שכל המטרה של פסק הדין איננה אלא הכשרת פסילה עתידית של חוק הלאום. שהרי אם הוא לא בקונצנזוס הוא לא ראוי להיכלל בחוקה.
מי שחושד בהטיה פוליטית של שופטי העליון יכול לזהות דמיון נוסף לאסטרטגיה של ברק. את התקדימים המהפכניים הוא שתל בעתירות מנהליות תמימות. גם חיות דחתה על הסף את העתירות שביקשו להכריז על נבצרות ראש הממשלה, והשחילה את המחטף דרך חוק תקציב שעבר זמנו ובטל קורבנו.
גם אם לחיות יש טענות טובות נגד ההתנהלות הפוליטית של נתניהו, שהחזיק את התקציב כבן ערובה, והפיל באמצעותו את הממשלה כדי לא לעמוד בהתחייבות לפנות את הכיסא לגנץ, בסוף זוהי פוליטיקה. אומנות המשא ומתן, אומנות האפשר ואומנות הפשרות וההסכמות. חוק התקציב ההמשכי עבר בכנסת בשלוש קריאות. פסילה שלו באמתלה קלושה כל כך היא על גבול שבירת חוקי המשחק.
