קורות השבוע שעבר הבהירו שהמפתחות למימוש מדיניות הממשלה והכנסת אינם מוחזקים בידיהן. הטיפול בהסתננות נחל כישלון אף שהממשלה קידמה כמה יוזמות, והכנסת אף חוקקה חוקים מיוחדים. ראש הממשלה הודיע לציבור שההסכם עם המדינות שהסכימו לקלוט את המסתננים קרס. בדוחק הדד־ליין שקבע לו בג"ץ, הודיע ראש הממשלה על מתווה חדש בשיתוף האו"ם. בלחץ הציבור גם המתווה הזה בוטל. ולאחר שהחוליה האחרונה בשרשרת הפתרונות כשלה, עשרות אלפי המסתננים שמצאו את מקומם בדרום תל־אביב ובשכונות מצוקה אחרות ברחבי הארץ, יישארו עד שיימצא פתרון אחר.
תיאור מדויק של המציאות חייב להבהיר שאובדן המשילות הוא שהוביל להסתננות ולחוסר האונים מולה. את המאבק ארוך השנים נגד הציבור ונבחריו מנהל בית המשפט העליון. בשנים 2007 עד 2011 דן בג"ץ בנוהל החזרה חמה שאליו הגיעה מדינת ישראל בתיאום עם מצרים, ודרש מהמדינה "שיפורים" בנוהל. בשנים האלה הגיעו לישראל כ־50 אלף מסתננים, ורבים מהם הגיעו ארצה בעקבות אותם "שיפורים" שמנעו הרחקה אפקטיבית שלהם למצרים.
את העתירה נגד נוהל ההחזרה החמה לא הגיש מסתנן שזכויותיו נפגעו, אלא ארגונים שבכל בית משפט אחר בעולם היו נדחים על הסף בשל היעדר זכות עמידה. אולם בית המשפט הישראלי פתח בפניהם את דלתותיו וניהל דיוני מעקב כדי לוודא שמדיניותה של הממשלה משתנה לכיוון הרצוי לו.
הדרישה לזכות עמידה שלפיה הפונה לבית המשפט חייב להראות פגיעה אישית שנגרמה לו, קיימת בכל מדינה בעולם חוץ מבישראל. מדובר בתנאי בסיסי היוצר את ההפרדה בין הרשויות הנבחרות שאמורות לקבוע מדיניות כוללת, לבין בית המשפט שאמור לתת סעד למקרים פרטניים שנופלים בין הכיסאות. בלי תנאי זה בית המשפט עוסק בסוגיות ציבוריות רבות שאין בינן לבין משפט דבר.
בית המשפט היה שותף גם למהלך שהביא בסוף לביטול "נוהל גדרה חדרה" שנועד למנוע את התקבצות המסתננים בשכונות המצוקה. גם איסור העסקת מסתננים בוטל במסגרת התחייבות המדינה לבג"ץ שלא לאכוף אותו.
לאחר כל אלה חוקקה הכנסת שלושה תיקונים לחוק למניעת הסתננות, שמטרתם הייתה לדאוג שהמסתננים יזכו להגנה על חייהם ובריאותם, אך הם לא יוכלו לעבוד ולהשתקע בישראל ויעזבו מרצונם. בזמנים שהחוקים האלה פעלו, ומתקן חולות שהוקם בהשקעה אדירה תפקד, עזבו את הארץ מרצונם אלפי מסתננים – בלי הסכם עם מדינה שלישית, בלי כפייה ובלי גירוש. ואולם בג"ץ פסל את כל החוקים האלה ונטל ממדינת ישראל את הכלי השימושי ביותר להרחקת המסתננים בהפיכת מתקן חולות לחסר תועלת.
גם הפתרון הנואש האחרון, לשלם לכל מסתנן סכום כסף דמיוני במונחים אפריקניים ולהעביר את המסתננים למדינות שלישיות, נתקע בבית המשפט תקופה ארוכה ויצר לחץ בינלאומי שהביא לביטולו.
סוגיית המסתננים היא דוגמה אחת מני רבות להיעדר היכולת לקדם מדיניות ולמחיר הכבד של האקטיביזם השיפוטי. חוסר המשילות בולם יוזמות רבות מספור שנעצרות עוד בשלבי התכנון, באיומי בג"ץ או באיומי היועץ המשפטי לממשלה שלא יגן על המדינה בבג"ץ.
למדינה ריבונית ולציבור שרוצה לחיות במדינה דמוקרטית יש מה לעשות. אל מול הדרך הקיצונית שעשה בג"ץ בעשורים האחרונים, שתקו הכנסת והממשלה ועמדו בחוסר מעש. מול הרטוריקה הכוחנית של בג"ץ ומול מבול התקדימים המשפטיים, גמגמו נבחרי הציבור והמשיכו הלאה. כעת, כשהמחיר מורגש בדרום תל־אביב וכולנו חווים אותו על בשרנו, הגיע הזמן לפעול.
הצעת החוק שמונחת כבר שנה על שולחן הכנסת בעניין זכות העמידה צריכה להיות צעד ראשון בפתרון. ההצעה, שאותה בלמו עד כה ראש הממשלה והשר משה כחלון, הייתה מונעת את הבעיה מראשיתה. אין שום הצדקה שמדינת ישראל תהיה המדינה היחידה בעולם שבה כל סוגיה מגיעה ישירות לבג"ץ, באדיבות "עותר ציבורי" שכשל ולא הצליח לשכנע את הציבור ונבחריו, ומקבל סיבוב נוסף בבית המשפט.
יתר על כן, אין הצדקה לתת וטו על החקיקה בידי קבוצת שופטים הומוגנית שהליך הבחירה שלהם אינו דמוקרטי ושקוף. במדינות רבות אין סמכות כזו לשופטים רגילים, אלא לבית משפט מיוחד לחוקה שמורכב על פי מפתח פוליטי. באם הפרלמנטים, אנגליה, סמכות כזו כלל אינה קיימת, ודבר המחוקק הוא המילה האחרונה. הגבלת חקיקה של הכנסת בידי גוף אחר, אם צריכה להיות כזו, אמורה להיות בידי ערכאה מיוחדת שתקום לשם כך, וחבריה ייבחרו בהתאם.
הציבור בישראל הבין היטב שהטיפול בסוגיית המסתננים לא יתאפשר בלא טיפול בסמכויותיו ובתפקידו של בג"ץ. ניסיון נקודתי להסדיר את שאלת המסתננים בלי תיקונים יסודיים בבית המשפט העליון יסתיים במפח נפש נוסף. בג"ץ כבר הבהיר בעבר, בעניין התקציב הדו־שנתי ועוד, שלא יהסס לפסול גם חוקי יסוד שלא ייראו בעיניו.
יש לקוות שאירועי השבוע שעבר הם אקורד הסיום של הגמגום של ממשלות ישראל, לא אל מול תופעת המסתננים, שם גילו חברי הכנסת ושרי הממשלה יצירתיות ונחישות, אלא מול חציית הגבולות של בג"ץ.
